臺灣高等法院99年度軍上字第28號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年軍上字第28號刑事判決

裁判日期：民國99年11月30日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決99年度軍上字第28號上訴人即被告 汪志文 選任辯護人 文聞 律師
周奇杉 律師上訴人即被告 張世狄 選任辯護人 許美麗 律師
王彩又 律師 李林盛 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服國防部高等軍事法院98年度上訴字第48號，中華民國99年5月5日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署97年度偵字第201號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理由
一、本件原判決撤銷初審關於上訴人即被告汪志文、張世狄部分之科刑判決，改判論汪志文以共同公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，處有期徒刑壹年貳月；又共同公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，並為相關沒收之宣告。論張世狄以公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑壹年，緩刑貳年。固非無見。
二、惟查：㈠上訴人汪志文部分：
⒈按客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查
而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院98年度台上字第3562號判決意旨參照）。又判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決以：「證人 謝宗翰 迭於偵、審中證述：『因為分隊長汪志文指示要購買無經費可供支應之公用物品，我曾詢問 汪員 （指汪志文）是否要我在經費核銷時，套領部分款項作為公費來支應相關物品的費用，因為汪員同意以這種方式套領經費，所以我便按照汪員的指示，以不實結報套領經費來支應相關支出』（偵1卷第27頁）……『我（在）辦理民國96年7月份新台幣〈下同〉6萬5千元時，因為分隊長汪志文向我表示單位內需要採購公用物品，但我當時手上可結報的經費只有6萬5千元的消耗品費，我向汪志文表示單位並無相關經費可供支應，分隊私帳的公積金也不夠，我就跟他（指汪志文）提及可以用不實結報方式套領該筆經費來作為公積金使用，以支應汪志文要購買的分隊行政事務物品，所以在上呈該請購單時，我在請購單明細表內分別表列要購買的物品及不需購買的物品，不需購買的物品是要用於套領經費所用，將請購明細表呈汪志文核閱，並告知汪志文該次結報是要套領經費作為公積金，汪志文聽後也在請購單上蓋章』……（見偵4卷第116至117頁……）……顯見被告汪志文對於謝宗翰以公務員登載不實事項於職務上所掌公文書，用以套領相關經費之事，業已明知，其仍於不實公文書上蓋用職官章轉呈分會其他內部單位，予以配合完成本件犯行，自屬共同正犯。」（見原判決第11至13頁）。惟觀諸謝宗翰於97年10月30日軍事檢察官偵訊時證稱：伊一開始是有要向進文企業有限公司（下稱進文公司）購買貨品，所以透過中央信託局向進文公司訂購共同供應契約內有之文具，也另外向進文公司直接訂購共同供應契約內所無之文具，並請進文公司先開立發票給伊辦理經費結報，在伊完成經費核銷後，原本預計要向進文公司領取貨品，並交付貨款，但在領貨前，汪志文指示分隊內需要買貨品，但當時並無經費可支應，伊便按照汪員指示，將核銷下來之經費直接作為所需購買貨品之費用等語（見偵1卷第28頁），可知謝宗翰原係證稱：伊製作請購單（請購編號：JJZ000000000-a，下稱系爭請購單）辦理經費結報，於完成經費核銷後，始依照汪志文指示將該筆核銷經費作為公積金使用等情，惟此證述內容顯與其於97年12月17日軍事檢察官偵訊時證稱：「我在請購單明細表內分別表列要購買的物品及不需購買的物品，不需購買的物品是要用於套領經費所用，將請購明細表呈汪志文核閱，並告知汪志文該次結報是要套領經費作為公積金，汪志文聽後也在請購單上蓋章」等語（見偵4卷第116至117頁）不符，是汪志文於系爭請購單上核章時，究竟是否已知悉請購單明細表內部分物品係要用於套領經費所用，抑或事後始為知悉，攸關 王志文 是否有共同犯罪之故意，自有詳查慎斷之必要。且進文公司實際經營者即 曾健炫 、 黃雪媚 於偵查中既均證述進文公司有實際出貨，並未配合謝宗翰為假結報等情（見偵2卷第41至43頁、偵4卷12至18頁），而參酌卷附訂單驗收紀錄（見偵1卷第55頁），其驗收結果欄亦載明「品項數量規格與訂單相符」，倘確有該次驗收之事實，即與謝宗翰之證述內容迥異，而得據以彈劾其證言之憑信性。然原判決對此有利於汪志文之驗收紀錄未為說明不予採納之理由，亦未傳喚該次驗收之主驗人員 陳志忠 以查明實情，自有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒉按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之
間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。原判決認「汪志文於謝宗翰96年10月22日併職務上製作不實之授課費結報會辦單核章後，經謝宗翰以不實簽呈併附偽造 官淑蕙 署押於用以表彰官淑蕙收領授課費之屬私文書性質之領據及製作不實之官淑蕙各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單）等資料辦理經費核銷，足以生損害於官淑蕙及該聯隊文書製作與對國軍預算支用、管制、稽核之正確性等行為，因該『偽造署押』、『偽造私文書』等行為，均屬『公務員登載不實公文書』之階段行為，不另論罪」（見原判決第20頁）。惟偽造署押、偽造私文書2罪，與公務員登載不實公文書罪，行為態樣及所侵害之法益，俱非相同，其等是否有高、低度行為或重、輕行為之關係，或為階段、部分行為，已非無研求之餘地。且有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾。依原判決事實欄一、㈡所載「……嗣謝宗翰以官淑蕙名義偽造其署押於收領授課費之領據（1萬400元）及製作不實之官淑蕙……扣繳憑單，附於96年10月22日以職務上製作之會辦單為附件呈送汪志文核章，而汪志文經謝宗翰告知，已明知96年10月18日官淑蕙未實際到隊授課，不得請領授課費，該授課費結報屬不實結報，仍基於與謝宗翰共同公務員不實登載之犯意聯絡而於會辦單蓋章後，送會不知情之業管主計人員簽註意見，層轉不知情之權責長官批示」等語（見原判決第3頁），似認汪志文係於謝宗翰偽造領據及製作不實扣繳憑單完成後，以之為會辦單附件送請其核章時，經由謝宗翰告知始知上情。而汪志文既於歷次偵、審中均否認上情，原判決理由欄復未說明汪志文就謝宗翰上開偽造署押及偽造私文書犯行部分，是否有犯意之聯絡及行為之分擔，卻遽認「共同正犯謝宗翰偽造官淑蕙鐘點費領據署押部分，本於共同正犯各負全部責任之理論，應依刑法第219條規定併予宣告沒收」（見原判決第21頁），此部分實情究竟為何，卷內資料尚欠明瞭，原審未加究明，顯有判決事實與理由相互矛盾及理由不備暨調查職責未盡之違法。再者，沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。倘如原判決所認定謝宗翰偽造官淑蕙署押1枚應併予宣告沒收，自應於汪志文所犯共同公務員登載不實公文書所處罪名之主文主刑項下併予宣告沒收，始為適法，原判決漏未於該罪名主刑項下為沒收之宣告，亦有適用法則不當之違誤。
㈡上訴人張世狄部分：
⒈按刑法第213條之登載不實罪，以公務員對於其職務上所掌
之公文書，為虛偽登載者為限，若對他人職務上所掌之公文書，擅為不實之登載，則不能執該罪以相繩（最高法院47年台上字第481號判例意旨參照）。依卷附空軍第499戰術戰鬥機聯隊97年12月4日空二聯人字第0970008864號函所示：謝宗翰執掌「各項工作計畫呈報及預算支結業務」之起訖期間為95年9月1日至12月1日及96年5月1日至10月1日；張世狄起訖期間為95年12月1日至96年5月1日及96年10月1日至97年2月15日（見偵4卷第59頁），此業經張世狄之原審辯護人於原審援引為對張世狄有利之證據，並辯稱：張世狄96年5月
17日製作之96年5月份戰技術督察作業授課費結報簽呈，非屬其職務上製作之公文書等語。原判決理由雖已記載此一辯護意旨（見原判決第5頁），惟卻未說明此項對被告有利證據不予採納之理由。又查謝宗翰於偵查中證稱：伊於95年8月25日受訓結束後，開始接辦經費結報業務，直至同年12月
1日張世狄調任飛管分隊後，伊便將經費結報業務交給張世狄，張世狄於96年5月20日至同年9月1日受訓，其受訓期間仍由伊負責經費結報業務，伊曾在張世狄於96年5月17日辦理授課費之經費結報業務時，提供授課費之上課紀錄給他，因當時伊之業務係負責課程訓練，因此將課程訓練結果之紀錄提供給張世狄辦理結報等語（見偵2卷第110頁），如果非虛，則謝宗翰與張世狄分別執掌「各項工作計畫呈報及預算支結業務」之起訖時間，與前揭函文所載期間顯有不同，原審就此未詳加調查審究，逕以分隊長汪志文之證言及空軍第499戰術戰鬥機聯隊97年11月18日空二聯人字第0970008396號函所附張世狄業務執掌表、任職人令等，即遽行認定「張世狄於96年1月16日起至97年4月16日間，……任職飛管分隊基地基地勤務官，負有訓練職務規劃、鳥擊防制、督導鳥相調查、相關公文處理及經費結報等業務」（見原判決第15頁），自有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒉刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的真正，
故不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒，即文書之內容，亦必出於虛構，始負偽造之責任（最高法院20年上字第1050號判例意旨參照）。張世狄於授課簽名冊上簽署自己之姓名以表示到課，縱 徐景彥 當日實際並未到隊授課，該文書內容有所不實，惟張世狄既無假冒他人名義，自不得論以偽造私文書罪。原判決理由載述：張世狄「明知未參與徐景彥授課，仍於用以表彰到課人數屬私文書性質之簽名冊上簽名表示到課，並將簽名冊附於依職務上所製作之結報簽呈充為附件，將該結報簽呈用以核銷經費，足以生損害於……，因該『偽造私文書』行為屬『公務員登載不實公文書』之階段行為，不另論罪」等語（見原判決第24頁），亦有適用法則不當之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。末按原判決關於汪志文不另為無罪諭知部分（見原判決第22至24頁），基於審判不可分原則，即併予發回，附此敘明之。
四、據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、第199條，刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國99年11月30日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官白光華法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官馬佳瑩中華民國99年12月6日