裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3231號刑事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3231號上訴人即被告 徐勝峰 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4467號，中華民國99年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29075號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐勝峰與 張堂君 （另案審理中）明知 愷他 命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得製造、運輸、販賣或轉讓，且為行政院依懲治走私條例第二條第三項授權公告「管制物品項目及其數額」所列甲項第四款之管制進出口物，不得私運進口，竟與姓名年籍不詳綽號「哥哥」之成年男子共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意連絡，受該綽號「哥哥」之成年男子所託，約定各以免除新臺幣（下同）五萬元債務之代價，自中國大陸地區廈門市運輸第三級毒品愷他命各一包入境臺灣，嗣張堂君、徐勝峰兩人於九十八年十月二十四日上午搭船以小三通方式返回金門，於同日上午十時十五分許，張堂君在福建省金門縣水頭碼頭通關中心入境時為警查獲，並扣得愷他命一包（驗前毛重四九二‧七四公克，包裝塑膠袋重三‧四七公克，驗餘淨重四八九‧一一公克）及運毒用行動電話（搭配門號0000000000號）乙支；而徐勝峰入境後旋於同日十一時五分許，在福建省金門尚義機場欲搭機返台時為警查獲，並扣得愷他命一包（驗前毛重五０三‧四七公克，包裝塑膠袋重六‧九九公克，驗餘淨重四九六‧二二公克）。
二、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。經查，被告及其辯護人於原審準備程序迄至本院審理期日，均未對後述供述證據之證據能力爭執，本院審酌上開證述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程序上之瑕疵，認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，應具證據能力。
二、訊據被告徐勝峰（簡稱被告）對於上開犯罪事實，均坦承不諱，核與證人即承辦本案之海岸巡防總局北部地區巡防局新竹機動查緝隊隊員 蘇雍翔 、共同被告張堂君分別於警詢、偵查中及原審之證述之情節相符，並有扣案之愷他命二包及內政部警政署刑事警察局九十八年十一月十三日刑鑑字第０九八０一五三七四九號鑑定書一份附卷可稽。再扣案之白色細晶體二包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：
⑴送驗「編號Ａ１」檢品一包，經檢驗結果含第三級第十九項毒品愷他命成分，驗前毛重五０三‧四七公克，包裝塑膠袋重六‧九九公克，因鑑驗使用０‧二六公克，餘重四九六‧二二公克。
⑵送驗「編號Ａ２」檢品一包，經檢驗結果含第三級第十九項毒品愷他命成分，驗前毛重四九二‧七四公克，包裝塑膠袋重三‧四七公克，因鑑驗使用０‧一六公克，餘重四八九‧一一公克，亦有上開鑑定書一份存卷可憑，被告所運輸之物確為第三級毒品愷他命無疑。此外，復有用以運輸愷他命所用之行動電話門號（搭配0000000000號）一支扣案可佐，足認被告上開自白與事實相符。綜上本件事證明確，被告運輸第三級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、被告行為後，98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第
4條，業於98年11月20日施行，依刑法第2條第1項之規定，應依「從舊從輕」原則而為比較。爰說明如下：
（一）毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪法定本刑之規定，修正前係規定「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後則規定：「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知運輸第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣五百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣七百萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告。
（二）毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」比較修正前、後之規定，可知依修正後增列被告如於偵查及審判中自白者，即可必減輕其刑，自以修正後毒品危害防制條第17條第2項之規定有利於被告。
（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，就運輸第三級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，修正後之規定，得併科之罰金刑雖有提高，惟最高本刑部分則因自白而減輕，是修正前之規定整體而論較不利於被告，揆諸最高法院95年度第8次決議所揭示之罪刑綜合比較原則，自應整體適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例處斷。
四、按愷他命係我國毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，且屬我國行政院依據我國懲治走私條例第二條第三項規定授權公告之「懲治走私條例管制物品及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品，不得運輸及私運進口。是核被告徐勝峰所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪（原審於判決理由贅述「被告二人共同對持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪」等文字，應予刪除）。被告與張堂君與真實姓名年籍不詳、綽號「哥哥」之成年男子，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告以一私運行為觸犯毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一較重之運輸第三級毒品罪處斷。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院九十八年度臺上字第六三三一號判決意旨參照）。查被告雖於偵查中供出其身上查獲之愷他命係替綽號「哥哥」之成年男子運輸，且原本應於九十八年十月二十四日上午在臺中中清交流道附近之全家便利商店將該包愷他命交予該綽號「哥哥」之男子，然據證人蘇雍翔及台北縣政府警察局永和分局偵查隊偵查員 蘇炫銘 於原審審理時所供述之偵辦案件進度，尚未破獲被告所供稱該綽號「哥哥」之成年男子等語（見原審法院九十九年四月二十二日審判筆錄），是本件被告並不符合毒品危害防制條例第十七條第一項規定之減刑條件。另被告已就其所犯運輸第三級毒品罪，於偵查及審判中自白犯罪，應依同條例第十七條第二項之規定減輕其刑。
五、原審認被告罪證明確，並本於同上見解，適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款（原審判決理由贅引刑法第十一條應予刪除），並審酌毒品危害防制條例列管之毒品，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告猶漠視法令禁制，恣意運輸毒品，應嚴予非難，兼衡被告之素行、國中肄業之智識程度，家境勉強維持，雖共同運輸毒品之數量稍大，惟係因積欠綽號「哥哥」成年男子之債務，遭該「哥哥」之男子催討，為圖免除部分債務，始參與運輸毒品，其犯罪之動機尚堪憐憫及被告所為運輸第三級毒品之犯行固值非難，惟其於搭機返台隨即為警查獲，並未順利將上開毒品交付予綽號「哥哥」之男子，被告該次犯行並無任何實際上獲利，對於社會亦尚未生實質損害；暨被告犯罪後隨即坦承犯行且始終到庭接受審判，顯見被告犯後確有真實之悔悟，犯後態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑二年八月，並說明扣案之上 開愷 他命二包（分別驗餘淨重四八九‧一一公克、四九六‧二二公克）應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之；包裝該愷他命之塑膠袋二個因可與愷他命析離，乃供包裝、持有及運輸毒品所用之物，且為共犯「哥哥」所有之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收（原審誤載為依刑法第三十八條第一項第二款應予更正）；至本件共同被告張堂君為警查獲後，自其身上所起出之行動電話（搭配門號0000000000號）（其內含之ＳＩＭ卡）一支，係共同被告張堂君所有，用以與綽號「哥哥」之男子聯絡運輸毒品事宜所用之物，業據共同被告張堂君於偵查中供述甚詳（見九十八年度偵字第二九０七五號偵查卷第六十七頁），是上開行動電話係屬共同被告張堂君所有，且係供渠等犯本件之罪所用之物，應併予依同條例第十九條第一項規定宣告沒收；另扣案之門號0000000000號行動電話一具，雖屬被告徐勝峰所有，惟被告徐勝峰堅詞否認有使用上開行動電話供聯繫本件運輸毒品之用，是上開行動電話難認係供本件犯罪所用之物，不予宣告沒收；至於被告徐勝峰及共同被告張堂君二人雖然均以免除五萬元債務之代價為綽號「哥哥」之男子，運輸第三級毒品愷他命，但渠等在入境後隨即遭警查獲，並未自綽號「哥哥」之男子取得任何免除債務之不法利益，故無庸依毒品危害防制條例第十九條規定予以宣告追徵價額等情，經核原判決認事用法雖有違誤，惟業經本院予以增刪、糾正，如前所述，而不影響判決之結果，其判決仍可予以維持。被告上訴意旨雖以伊係受綽號「哥哥」之男子要脅始答應運毒，本件犯行並非其所願，又伊既已供出「哥哥」之真實姓名為「 楊煌正 」，並住台中市○○區○○路二段二五五號十三樓，惟原審並未傳訊其到庭審理或有移送偵辦，伊所為應符合毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定，原審卻認伊不合該減刑要件，並判伊重刑，令人難以折服，爰請求准予從輕量刑等語。惟按毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第二百四十一條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認，最高法院九十八年台上字第一七六五號刑事判決可資參照。經查，本件被告不能適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減刑，業經原審於判決理由中敘明綦詳，且被告所供之楊煌正，於本院言詞辯論終結前仍未因被告之供述遭警查獲，有關於楊煌正之本院被告前案紀錄表在卷可按，應認被告之上訴，要係就原審已經裁量事項反覆爭執，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭幸鳴法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵淑津中華民國99年12月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。