裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第1408號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1408號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第1923號中華民國95年9月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第116、1530、1961號，併辦案號：同署95年度毒偵字第2674、2657號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之甲基安非他命参小包（含袋重分別為壹點玖公克、零點肆公克、零點貳公克）均沒收銷燬之，吸食器貳組沒收。
事實
一、乙○○前曾有違反麻醉藥品管理條例、贓物、違反毒品危害防制條例等前科，最近一次於民國（下同）91年間，因違反毒品危害防制條例（施用第一級毒品及第二級毒品）案件，經台灣台中地方法院以91年度訴字第2920號判決，分別判處有期徒刑1年、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於94年3月31日假釋付保護管束，於94年4月8日縮刑期滿執行完畢。其前於87年間，因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於87年7月17日以87年度偵字第10384號為不起訴處分確定。於88年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以88年度毒聲字第1944號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請台灣台中地方法院以88年度毒聲字第2295號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並由檢察官提起公訴，嗣經台灣台中地方法院以88年度訴字第824號判決，就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑8月，就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑4月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定。而其前開強制戒治期間亦於89年4月13日執行期滿，於89年4月14日執行完畢釋放。復於91年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經檢察官聲請台灣台中地方法院以91年度毒聲字第3473號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並由檢察官提起公訴，嗣經台灣台中地方法院以91年度訴字第2920號判決就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑1年。就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑6月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於94年3月31日縮短刑期假釋出獄，94年4月8日假釋期滿執行完畢。其該次強治戒治，因毒品危害防制條例修正，毋庸再予執行，而於93年1月9日釋放。詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年10月初某日起至95年5月30日止，在臺中市○○區○○○路○○○巷○號9樓之1住處、臺中市○○路不詳友人住處等處所，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤，吸其霧化氣體之方式，每星期施用1、2次不等，而連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣為警分別於94年10月23日22時30分許，在臺中市○○區○○路與福安路口查獲；於95年3月9日23時許，在臺中市○區○○○路○○號「金麥舫便利商店」前查獲，並扣得乙○○所有，用供其施用之甲基安非他命2小包（含袋重分別為1.9公克、0.4公克）；於95年3月22日凌晨1時許，在臺中市○○區○○路○○號前查獲；於95年4月3日17時50分許，在臺中市○○區○○○路○○○巷○號9樓之1查獲，並扣得乙○○所有，用供其施用之甲基安非他命1小包（含袋重0.2公克）及吸食器1組；於95年5月30日21時30分許，在臺中市○○區○○○路○○○巷○號9樓之1查獲，並扣得乙○○所有，用供其施用甲基安非他命之吸食器1組。
二、案經臺中市警察局第二分局、第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，及臺中市警察局第四分局報告同署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告乙○○對上揭犯罪事實坦承不諱，且其於上開時地為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈甲基安非他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告3紙、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告1紙、中山醫學大學附設醫院檢驗科尿液檢驗報告1紙在卷可稽，且有扣案之甲基安非他命3小包（含袋重分別為1.9公克、0.4公克、0.2公克）及吸食器2組可資佐證，足見被告上開自白確與事實相符。本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品，不得非法施用。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「五年後再犯」之情形有別，不合於「五年後再犯」之例外規定；且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰，最高法院95年度臺非字第134號裁判參照。查被告前於87年間，因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於87年7月17日以87年度偵字第10384號為不起訴處分確定。於88年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以88年度毒聲字第1944號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請台灣台中地方法院以88年度毒聲字第2295號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於89年4月14日執行完畢釋放，復於91年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經檢察官聲請台灣台中地方法院以91年度毒聲字第3473號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因毒品危害防制條例修正，毋庸再予執行，而於93年1月9日釋放，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可參，則其於上開時、地再犯本案施用第二級毒品罪，依照上開說明，自應依法論科。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論科。
三、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除（修正之刑法於95年7月1日施行），依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即依舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅就被告94年10月21日起至95年4月3日止之犯行起訴，其餘部分與起訴判罪部分間有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理。又被告前有違反麻醉藥品管理條例、贓物、違反毒品危害防制條例等前科，最近一次於91年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以91年度訴字第2920號判決就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑1年，就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑6月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於94年3月31日縮短刑期假釋出獄，94年4月8日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，5年以內再故意犯本件罪行，依修正前之刑法第47條之規定論以累犯（依修正前後之規定均構成累犯，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定），並遞加其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審於主文諭知被告連續施用第二級毒品，於據上論結欄竟引用刑法第10條第2項，就公訴人未起訴而併審之部分漏未於理由內說明，均有未洽，檢察官以被告另於95年9月1日至3日間某時另有施用甲基安非他命之犯行，與本案間有實質上一罪之關係為由上訴雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告素行非佳，前經觀察、勒戒，及強制戒治後，猶施用毒品不輟，施用毒品除戕害自身健康外，併對社會秩序生不良影響，及其施用之期間與次數，屢經警查獲，猶再度施用毒品，暨其犯罪後坦承罪行，態度良好等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。扣案之吸食器2組，係被告所有供犯本案施用第二級毒品安非他命所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法38條第1項第2款之規定，宣告沒收。扣案之甲基安非他命3小包（含袋重分別為1.9公克、0.4公克、0.2公克）係第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
四、台灣台中地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第4452、5248、5354號併辦意旨所述：被告自95年9月8日9時13分許回溯96小時內某時起至同年11月1日12時止，在台中市○○區○○○路○○○巷○號9樓之1住處連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行，與上開判罪部分並無連續犯之裁判上一罪之關係，本院無從併審，應退回由檢察官另行偵辦。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第九庭審判長法官康應龍
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官姚錫鈞中華民國95年12月1日
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