裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2467號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2467號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1312號中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2290號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之注射針筒壹支沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之注射針筒壹支沒收。
犯罪事實
一、乙○○於民國92年8月15日，曾因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第751號分別判處有期徒刑9月、4月，定應執行有期徒刑1年確定，於93年12月19日縮短刑期執行完畢；復於94年12月28日，因施用第一、二級毒品案件，經該院於94年12月28日以94年度訴字第2031號分別判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月，於95年年3月14日易科罰金執行完畢；其於90年間，另因施用毒品案件，經該院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年6月15日觀察勒戒執行完畢釋放。詎其不知悔改，又分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，自95年1月27日起至95年5月27日上午約8、9時許止，在其彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○號住處廁所內，將海洛因摻水，再以注射針筒注射入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約每3日施用1次；另自95年1月27日起至95年5月27日上午約8、9時許止，亦在上開住處廁所內，將甲基安非他命置於玻璃管，再以燒烤吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均約每3日施用1次。
嗣於95年5月27日下午5時30分，經警在彰化縣○○鎮○○路與民權路口臨檢查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告對其於上開時、地，分別連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，均坦承不諱（見原審卷第23頁，本院卷第24頁），且被告於95年5月27日晚上7時16分許，經警採集其尿液送驗結果，分別呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表附卷可稽（見偵查卷第19、38頁）附卷可稽，並有被告所有供施用海洛因之注射針筒1支扣案可佐，足見被告上開自白與事實相符。
又被告於90年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年6月15日觀察勒戒執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可參，被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品罪，自應依法論科，本案事證明確，被告上開犯行應堪認定。
二、查被告行為後，關於刑法第56條連續犯之規定，雖經總統於94年2月2日公布廢除，並自95年7月1日起生效，惟廢除連續犯後，須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第56條連續犯之規定處斷。又刑法第47條關於累犯之規定，修正前原規定為「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後則為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，依被告之前科紀錄，無論依修正前、後刑法第47條之規定均構成累犯，修正後之法律，並未較有利於行為人，此部分亦應適用修正前之規定。再被告行為時，修正前刑法第51條第5款係規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較修正前後合併定有期徒刑執行刑之標準，亦以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於行為人，合先敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品，進而施用，其持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，均依修正前刑法第56條之規定，各論以一罪，並均加重其刑。被告有犯罪事實欄所載之前科犯行，於95年3月14日執行完畢等情，有上開前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之上開兩罪，均為累犯，均應依修正前刑法第47條之規遞加重其刑。被告所犯上開兩罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。另被告自95年1月27日某時起，至95年5月26日止，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次之事實，雖未據起訴，然該部分與公訴人已起訴並經論罪科刑之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。又起訴書雖記載被告自前案宣示判決後之某日起，至95年5月27日為警採尿回溯72小時內之某時止，連續施用第一級毒品犯行，然業經公訴人於原審更正起訴事實為被告自95年1月27日某時起，至95年5月27日上午約8、9時許止，連續施用第一級毒品多次，附此敘明。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按連續犯，其行為終了時，又在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後5年以內，仍應成立累犯（最高法院33年上字第1577號判例〈嗣雖因刑法修正後廢除連續犯之規定，而不再適用，然本案既構成連續犯，此判例於本案仍可適用〉、83年台上字第669號判決可資參照），被告所犯連續施用第一級、第二級毒品罪，其中部分之犯行（即95年3月15日至同年5月27日)，係於被告上開於95年3月14日之前科犯行執行完畢後，5年以內再犯罪，是上開95年3月14日之前科犯行，於本案仍應構成累犯，原審誤認未構成累犯，即有未洽。公訴人上訴意旨雖以：被告於95年7月24日上午6時許，又在其上開住處施用第一級、第二級毒品，且此部分之犯行與上開論罪科刑部分，有集合犯之關係，為實質上一罪，原審就此部分未併予審理，顯有違誤等語，指摘原判決不當，雖無理由（詳如後述），但原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前曾有施用毒品罪行，經送觀察勒戒及科刑判決執行完畢釋放後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，且於犯後坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、施用之次數、期間及其智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定定其應執行刑。扣案之注射針管1支，係被告所有且供其施用第一級毒品所用之物，業據其 陳明 在卷，應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
四、臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3428、3571、4487號移送併辦意旨部略以：被告自95年5月27日後某日起至95年10月7日或其前3日某時止，又在其上開住處，施用第一級毒品海洛因多次；另自95年5月27日後某日起至95年10月3日某時止，在其上開住處，施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣分別於：㈠95年7月26日下午4時30分許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號前；㈡95年9月1日上午8時10分許，在彰化縣○○鎮○○○路621之3號前；㈢95年10月7日晚上11時40分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號前，為警查獲。因施用毒品本身即具有成癮性，且施用行為本身即有反覆之性質，故被告多次密集施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，在法律評價上應屬於集合犯，為屬實質上一罪，爰移送併案審理等語。惟按連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠被告於本院審理時供稱：伊於95年5月27日經警查獲後，有
想要改掉施用毒品之惡習，也有去找工作，嗣於同年7月24日左右，遇到朋友，在朋友之慫恿下，才再施用毒品等語（見本院卷第24頁），足見被告於95年5月27日經警查獲後，已有悔改之意，其於95年7月24日左右再施用毒品，應係其友人介入慫恿下，另行起意，再行施用毒品。是本案並無證據足以證明被告自95年5月27日至同年月6月30日，又有施用第一級、第二級毒品之犯嫌，本院自無從併予審理。
㈡又95年7月1日施行之刑法，已刪除連續犯之規定，而先後多
次施用毒品之行為，以往法院之一致見解均認為係連續犯，豈能因刑法修正後，即將原屬連續犯罪質之行為，轉變成集合犯而論以一罪（連續犯廢除後，原屬連續犯之行為，應論以數罪）。查被告自95年7月1日至同年7月24日以前，並無證據足以佐證其有施用第一級、第二級毒品之行為，已如前述，況縱認被告確有自95年7月1日起至同年10月7日或其前3日某時止，施用第一級毒品海洛因多次，及另自95年7月1日起至同年10月3日某時止，施用第二級毒品甲基安非他命多次之行為，惟因該部分犯行發生在刑法新法施行後，刑法有關連續犯之規定已遭刪除，此部分與上開論罪科刑部分原存之連續關係，已因刑法於00年0月0日生效後受阻斷，亦無從成立連續犯，本院自從併予審理。
㈢綜上，移送併辦部分，或無證據足以證明被告確有施用第一
級、第二級毒品之行為，或係發生於刑法修正後，已無從成立連續犯，自應退由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國95年12月5日【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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