裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2121號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2121號上訴人即被告乙○○選任辯護人 高志明 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1306號中華民國95年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第7613、8124號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑柒年。扣案之西瓜刀壹支沒收。
事實
一、乙○○與甲○○2人為夫妻，乙○○因自覺其妻甲○○自民國（下同）94年6月間起外出工作後，與其感情漸行疏遠，屢於雙方口角後要求離婚，而對甲○○心生不滿，於95年4月4日晚間21時許，在臺中縣○○鎮○○路某商店，購買西瓜刀1支置於家中客廳，同日晚間近22時許甲○○回家後，乙○○因懷疑甲○○可能有外遇，甚為氣憤，即在1樓客廳質問其去向及為何晚歸，雙方一言不合，乙○○竟頓萌殺人犯意，持甫購回之西瓜刀往甲○○之頭部、頸部、臉部、胸部、背部、手部等處猛砍，此時在2樓樓上看電視之3女曾○○（00年00月00日生，姓名年籍詳卷，以下稱 曾女 ）聽到甲○○之尖叫聲即下樓查看，見乙○○正持西瓜刀砍殺甲○○，旋上前拉住乙○○勸阻其繼續行兇，甲○○趁隙逃往2樓，惟乙○○仍不罷手，曾女因心中害怕即放手，乙○○則循跡登上2樓再至1樓繼續追殺甲○○，共在甲○○之頭部、頸部、臉部、胸部、背部、手部砍殺至少13刀，甲○○因之受頭皮撕裂傷、左臉撕裂傷、深頸部撕裂傷、右胸撕裂傷合併血胸、背部撕裂傷、雙手掌半截肢、出血性休克等傷害。曾女見狀迅速外出向住在日南路2之38號之鄰居 蔣素貞 求援，並告知其爸爸正持刀殺其媽媽，蔣素貞旋於同日22時04分44秒許，撥打110向警方報案陳稱日南路2之35號發生家暴事件等語，而曾女於向蔣素貞求援後，回家見到媽媽甲○○滿身是血靠在客廳大門內側，隨即開門幫助甲○○逃離家門，此時因鄰居多人在外聚集查看，乙○○始罷手，甲○○經送醫急救始倖免於難。嗣警員 洪旗榮 接獲蔣素貞報案到場時，尚未發覺乙○○上揭砍殺甲○○一事前，乙○○即主動向警員洪旗榮表明其砍殺甲○○而自首接受裁判，並經警在現場查扣上開西瓜刀1支及乙○○行兇時穿著之已沾有血跡之衣、褲各1件。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報請及甲○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）坦承上開持刀砍殺被害人甲○○之事實不諱。經查：
㈠上開被告持西瓜刀砍殺被害人甲○○致其受有上開傷害，經
急救送醫始倖免於難之事實，業據證人即之女兒曾女、兒子 曾有進 、報案人蔣素貞、到場處理員警洪旗榮、鄰居 吳朝川 等人於原審審理時到庭證述綦詳，復有光田綜合醫院95年6月6日函及檢附之急診病歷、診斷證明書各1份、急診手術照片10張（見原審卷宗第17之1至之11頁）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1份（見原審卷宗第150頁）、現場照片8張（見警詢卷宗第19、20頁）及內政部警政署刑事警察局鑑驗書1份（見原審卷宗第157頁）等在卷可稽；且有被告所有供行兇用之西瓜刀1支、及被告行兇時穿著之已沾有血跡之衣、褲各1件扣案可資佐證，足見被告之自白與事實相符，堪予採信。
㈡按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，固以視加害人係傷害或殺
人之犯意為斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例、44年台上字第373號判例參照）。本件被告持以行兇用之西瓜刀1支，刀刃長約30公分、寬約5公分，此有卷附之西瓜刀照片1張可稽（見警詢卷宗第17頁），且該刀刃因係新購未用，自屬銳利，用以砍人身體足以致死，當為被告所認識；且人體之頸部為大動脈、氣管、主神經叢等重要器官及組織所在，胸部及背部有心臟、肺臟等重要器官，如遭利刃切割，有立即之生命危險，且砍殺之部位若深及動脈，造成流血過多，有導致休克及致死之立即危險，此為一般人所得認識，被告行為時已年滿50歲，為一社會經驗豐富之成年人，當有此常識，實難諉為不知，卻持新購銳利之西瓜刀，往甲○○之臉部、頸部、胸部、背部、手部揮砍，經核對卷附之被害人甲○○在光田綜合醫院急診室接受急救時所攝照片顯示，被害人身體臉部、頸部、胸部、背部、手部有13處傷口，且傷口均可見骨，足認被告至少揮砍被害人13刀，且用力甚重；再被害人經送往大甲鎮光田醫院急救後再於隔日轉往中國醫藥大學附設醫院加護病房治療，於同月10日始轉普通病房，期間經中國醫藥大學附設醫院檢查結果，被害人受有①右側血胸、②左手遠端橈骨骨折、③雙側上肢多處肌肉及肌腱斷裂、④左側尺神經及尺動脈斷裂、⑤身體臉部長約11公分，背部及肩膀深及肌肉長約103公分，左手深及骨頭長約27公分，右手深及肌肉長約14公分，前胸及頸部長約19公分等處切割傷（見原審卷宗第150頁之診斷證明書）；此外被告持刀揮砍被害人時，曾經曾女拉住勸阻，仍不罷手，循跡登上2樓再至1樓繼續追砍甲○○，造成被害人血流不止，從自宅1樓客廳至2樓房門外、2樓走道、2樓樓梯、1樓客廳大門均留有被害人血跡，（見警詢卷宗第19、20頁之現場照片8張），並經證人曾有進在原審審理中證述無訛（見原審卷宗第60頁）；而被告持刀揮砍被害人時亦造成自己左手指韌帶斷掉及身體多處擦傷，業經被告於警詢中自承明確（見警詢卷宗第5頁），並有光田醫院大甲分院95年6月9日（95）光醫事字第95甲00296號函及檢附之急診病歷資料1份在卷可參（見原審卷宗第42至47頁），足見被告持刀揮砍被害人時，用力至猛、殺意至堅，其有殺人之犯意甚明。
㈢被告於砍殺被害人時亦造成自己之左手指韌帶斷掉及身體多
處擦傷，經警到場後，亦將其送往光田醫院大甲分院急診，急診時醫護人員曾對被告進行護理檢傷分類及抽血為酒精濃度測試，當時經檢查被告之神智狀況為：Acuteilllooking.GCS-E4M6V5（即有急症外觀、意識分數上為眼睛可自行張開、手腳活動正常、可依指示舉起或拿東西、可正常與人對答）；又其當時之血液酒精濃度為0.037g%，（依亨利定率換算呼氣酒精濃度約為0.185mg/l），此有該醫院95年6月9日
（95）光醫事字第95甲00296號函及檢附之急診病歷資料1份及原審95年6月15日、28日之電話紀錄表2份在卷可參（見原審卷宗第42至47之2頁），足見被告行為時並無意識不清之情事。
㈣證人曾女於原審審理時證稱：「我爸回來後，大概在快晚上
10點時，我媽開1台自小客車回家，我媽回來時，我沒有下樓，當時我在樓上，我媽回家後，約隔1至2分鐘，我就聽到我媽的尖叫聲，我就馬上下樓，下樓後，我看到我爸正在拿西瓜刀砍我媽，當時我爸背對著我，拿西瓜刀砍我媽，我不知道他砍我媽哪裡，我看到後，先拉住我爸爸，我爸爸就轉頭看我，我很害怕，就放手，我媽就跑到樓上去，我爸爸就追上去，我就去找隔壁鄰居蔣素貞，我在蔣素貞她家門外，向蔣素貞說我爸在砍我媽，趕快來救我媽，講完以後回家我看到我媽靠在一樓門內旁邊，我就趕快去幫忙開門，我媽就趕快跑出去，．．．當時鄰居已經很多人出來了，有幾個鄰居跟我爸說不要砍了，我爸就站在那裡，沒有繼續砍，其中1個鄰居就將我爸爸的西瓜刀拿下來」等語（見原審卷宗第61頁）。又證人蔣素貞於原審審理時證稱：「我要開門出外查看時，鄰居有人向我說需要救護車，我就又進門打電話叫救護車，打完電話後，我才出來查看，我出來後，就發現甲○○半坐在車子旁邊，身上有血，也有看到被告站在他家門前，我看到時，被告已經沒有拿刀」等語；證人吳朝川於原審審理時證稱：「當時我看完電視要去睡覺時，聽到外面的吵鬧聲，我出外查看，就看到被告拿1支西瓜刀站在他家門口，被告拿得鬆鬆的，我就上前把西瓜刀拿下來，我說『刀子給我』，是我去跟被告拿的」等語。由上開證人 陳述 可知，本件被告砍殺被害人時，先經證人曾女勸阻無效，被告繼續上樓追殺被害人，迨曾女向鄰居蔣素貞求救報警後，回家看到被害人靠在客廳大門上，始迅速開門讓被害人逃離家門，此時被告仍持刀追出大門，因鄰居已報警且有其他鄰居聽到吵鬧聲紛紛出來查看，被告始未再繼續砍殺，並由證人吳朝川上前將其西瓜刀取走，是本件被告顯係因外在之障礙始停止犯行。
㈤本件兇案發生時，經曾女向鄰人蔣素貞求援後，由蔣素貞報
警，此據證人曾女證述明確（詳見上述），又證人蔣素貞於原審審理時證稱：「95年4月4日晚上10點5分左右，曾女在他們家的圍牆內向我呼叫求援，她說『阿姨，我爸爸媽媽在吵架』，我出去後，她就又跟我講說『我爸爸拿刀在殺我媽媽』。我就趕快進屋打110報警，我說『隔壁夫妻在吵架，他們女兒說他爸爸拿刀在殺媽媽，需要警察過來』。警察只問是住址幾號，沒有問名字，我就說是日南路2之37號，我有說住址，但當時我是說夫妻吵架，還是有說爸爸拿刀殺媽媽，我就不確定了」等語（見原審卷宗第132頁），則證人蔣素貞報案時，警方是否已知悉該址發生「爸爸拿刀在殺媽媽」一事，而使有偵查犯罪權之機關或人員發覺被告上揭殺人未遂犯行，自應詳加究明如下：
⑴查日南派出所係於95年04月04日下午23時06分許接獲大甲
分局勤務中心通報，於○○鎮○○里○○路○○○○號有家庭暴力發生，經派員前往處理發現當事人乙○○．．．．甲○○夫妻因細故發生口角，雙方均受傷送大甲光田醫院急救中，此有受理案件回報單在卷可稽（見原審卷宗第67頁），足認大甲分局勤務中心係以上址有家庭暴力事件發生而通報日南派出所派員前往處理。至卷附之報案紀錄單固有「案件描述：家暴先生持刀砍殺太太需救護」之記載，惟該紀錄單製表日期係95年6月29日，顯係事後製作，並非報案當時所製，尚難執此逕認蔣素貞報案時，警方已知悉上址發生「爸爸拿刀在殺媽媽」之殺人未遂案件。
⑵依證人即案發時到場處理之警員洪旗榮於原審審理時證稱
「當時是與我一起執勤的 李慶南 接到日南派出所值班警員電話，說有民眾打110報案日南路2之37號有家暴事件，請我們去現場。我們抵達現場後，發現被害人已經出來屋外，靠在停放在2之35號外的自小客車旁邊，嫌疑人即在場被告也有在現場即3之37號屋外，與自小客車相隔不遠，當時被告手上沒有拿東西，我們下車準備要詢問被害人為何人所傷，被告就據實坦承說被害人是他所砍傷的，他說是他用西瓜刀砍傷的，我沒看到西瓜刀在哪裡，後來西瓜刀是由鄰居拿給我的」（見原審卷宗第58頁），並有職務報告書1件在卷可稽（見警詢卷宗第1頁），足認警員洪旗榮當時係因日南派出所通報日南路2之37號有家暴事件而前往處理，其到達現場時，警察機關應未知悉本件被害人遭其先生持刀砍殺之事，則被告辯稱伊向警員自首表明是自己砍殺被害人一節，堪予採信。
㈥綜上所述，被告乙○○確實基於殺人犯意而持西瓜刀殺傷被害人，本件事證明確，被告之殺人未遂犯行，洵堪認定。
二、查被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總1義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。又刑法關於未遂犯之處罰，修正前第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正前第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，95年7月1日刑法修正施行後，上開關於未遂犯之處罰，乃統一移置於修正後刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，比較上開新舊法，僅屬法條順序之移置，對於被告並無有利或不利之情形；再按修正前刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，修正後刑法第62條則規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，比較上開新舊法，顯以行為時之法律即修正前之規定對於被告有利，則依上開說明並依刑法第2條第1項前段規定，本案關於未遂犯之處罰及自首之適用，應適用行為時之法律即修正前刑法第25條、第26條前段、第62條規定。核被告乙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實施，而未至死亡之結果，為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段之規定減輕其刑。又被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，已詳見前述，應依法減輕其刑，並遞減之。
三、原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟被告犯後對未發覺之罪自首而受裁判，已詳見前述，原審未詳加審酌，逕認被告不符自首減刑之適用，洵有未洽。本件被告上訴意旨以伊構成自首，非無理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告並無前科，素行良好，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷足憑，其僅因夫妻感情齟齬，不思以和平理智之方式解決，竟意氣用事，持西瓜刀砍殺被害人，致被害人嚴重受傷，惟被告犯後深有悔意，告訴人亦到庭表示原諒被告（見審判筆錄），及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之西瓜刀1支，係被告所有且供砍殺被害人甲○○所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併宣告沒收之。至扣案之血衣及血褲各1件，雖係被告所有，惟係被告日常所穿之衣物，並非供本件犯罪之用，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第26條前段、刑法第271條第2項、第1項、修正前刑法第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第七庭審判長法官江錫麟
法官黃日隆法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國95年12月4日
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