裁判字號：臺灣屏東地方法院98年簡上字第87號民事判決
裁判日期：民國100年11月16日
裁判案由： 塗銷 永佃權登記
臺灣屏東地方法院民事判決98年度簡上字第87號上訴人 許卉珊 訴訟代理人 陳世明 律師被上訴人 賴昭鳳 訴訟代理人 藍庭光 律師上列當事人間塗銷永佃權登記事件，上訴人對於中華民國98年9月29日本院屏東簡易庭98年度屏簡字第291號第一審判決提起上訴，本院於民國100年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」此民法第113條定有明文。惟上開民法第113條之規定，為外國立法例所無，係我國特有之規定，是否妥當，即非無疑。又民法第76
7條（物上請求權）、第179條（不當得利請求權）對於受領給付者，並無任何主觀要件之要求，即令其負返還責任，但上開民法第113條規定，則限於無效法律行為之受領人於行為當時知其無效或可得而知者，始負回復原狀之義務，此對於欲請求返還給付之當事人而言並無實益。再者，於買賣雙方均明知買賣標的物為法律禁止買賣之物（如毒品、槍枝）的情形，買賣契約因違反民法第71條、第72條而無效，故出賣人受有價金所有權之利益，致買受人受有損害係無法律上之原因，買受人原得依民法第179條請求返還價金，但因該給付係不法原因之給付，則依民法第180條第4款排除買受人的不當得利返還請求權，亦即出賣人無庸返還，但如適用上開民法第113條，因出賣人於行為當時知毒品、槍枝買賣為法律所禁止而為無效或可得而知，則出賣人即應返還買賣價金，如此即得規避民法第180條第4款之適用，誠屬不當。況訴訟繫屬中當事人將訴標的物移轉予第三人即如下述三之情形，因上開民法第113條規定，之於民法總則編，並非基於物或債權而請求，則於認定是否有民事訴訟法第254條第1項規定之當事恆定或同法第401條既判力之擴張，均生困擾。在在足徵民法第113條所定「回復原狀」與現行法衝突、矛盾（至於民法113條所定「損害賠償」與現行法衝突部分，因與本件無關，茲不贅述），故本院認為民法第
113條應解為對於無效法律行為所生法律效果重申之規定，並非請求權之依據（即回歸民法767條、第179條等作為請求權依據），不得作為訴訟標的。從而被上訴人於本院審理時陳述依民法第767條物上請求權訴請塗銷下述系爭永佃權登記等語，僅係具體、特定表明訴訟標的之補充陳述，尚難認係訴之追加，是被上訴人認係訴之追加及上訴人不同意被上訴人訴之追加云云，均無可採。
二、次按「出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處成立者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會給予書面證明。」、「本條例之規定，於永佃權之耕地準用之。」此耕地三七五減租條例第26條、第28條分別定有明文。惟參酌最高法院46年台抗字第24號判例意旨略謂「耕地三七五減租條例第二十六條，所謂出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當事人間本於耕地租佃關係而發生之爭議案件而言。如原告起訴主張無租賃關係存在，而本於其他之法律關係為訴訟標的，即無該條之適用。」等語，本件被上訴人主張因兩造間下述系爭永佃權設定法律行為為通謀虛偽意示表示而無效，然因系爭永佃權登記對於所有權有所妨害，故依民法第767條規定訴請塗銷系爭永佃權登記，可知被上訴人起訴主張係無系爭永佃權存在，而另本於民法第767條法律關係為訴訟標的，則依上開判例意旨，本件即非屬耕地三七五減租條例第28條準用同法第26條所定因永佃權耕地發生爭議案件，自無庸先經調解、調處，即得向普通法院起訴，是上訴人抗辯本件依耕地三七五減租條例第28條準用第26條規定，應先經調解、調處，然本件未經調解、調處，即逕行起訴，於法不合云云，並無可採。
三、又按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。」此民事訴訟法第254條第1項本文定有明文。又按「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」此民事訴訟法第401條第1項亦定有明文。再者「民事訴訟法第四百零一條第一項所謂繼受人，依本院三十三年上字第一五六七號判例意旨，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。惟所謂對人之關係與所謂對物之關係，則異其性質。前者係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債權人與債務人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該法律關係中之權利或義務人始足當之，同法第二百五十四條第一項亦指此項特定繼受人而言。後者則指依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內。」此最高法院61年台再字第186號著有判例。由上可知，民事訴訟法第254條第1項規定，所謂「為訴訟標的法律關係移轉」，包含「權利義務之繼受」（如權利移轉、義務移轉）及「請求標的物之繼受」（限於以物權為訴訟標的）。本件上訴人於民國98年12月24日訴訟繫屬中，固將下述系爭永佃權讓與登記予訴外人陳 邱素琴 （見本院卷存土地登記第一類謄本（見本院卷第49-58頁），然本件訴訟標的為被上訴人對上訴人民法第767條之物上請求權，且本院於訴訟繫屬中已合法通知訴外人 陳邱素琴 （見本院卷第84、85頁），已給予訴外人陳邱素琴程序保障，是則，依上開說明，雖現在永佃權人為訴外人陳邱素琴，然於訴訟並無影響。上訴人雖又抗辯本件訴訟標的物即系爭永佃權已由訴外人陳邱素琴善意受讓，被上訴人無訴訟實施權云云，然本院審酌證人 陳林 瑭與訴外人陳邱素琴有母子關係（見原審卷第36頁之戶籍謄本）；又本院屏東簡易庭100年度簡字第36號請求塗銷永佃權登記事件調解通知送達證書由訴外人陳邱素琴親自收受，而該送達證書上所載之住址「屏東縣屏東市○○街○段○○巷○○弄○○號」（見該卷第31頁），與原審卷存第36頁證人 陳林塘 戶籍謄本上所載住址相同，顯見訴外人陳邱素琴與證人陳林塘二人係同住一處至明。訴外人邱素琴既為證人陳林塘之母且又居住於同一處所，而被上訴人又係訴外人陳邱素琴之夫即 陳福明 在外同居之女子，再參以系爭永佃權之設定，主要係由證人陳福明、陳林塘二人主導，已如下所述，衡諸常情訴外人陳邱素琴當無不知本件兩造間早於98年間即有訴訟之理，尚難認訴外人陳邱素琴係善意不知情之人，故上訴人上開抗辯亦無可採。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：緣被上訴人於89年11月27日向本院執行處拍得坐落屏東縣○○鄉○○段85-2、85-5、85-19、85-2
0、85-21地號等五筆土地，並於89年12月1日辦妥所有權移轉登記，因被上訴人之同居人即證人陳福明，為保障權益及達制衡被上訴人之目的，乃與證人即陳福明之子陳林塘（亦即上訴人當時之配偶）協議，將上開土地設定永佃權登記予上訴人，故上訴人與被上訴人均明知上開土地無供予上訴人耕作或畜牧，更無支付佃租之真意，於90年2月8日簽訂永佃權設定契約，並於同年月22日完成屏東縣○○鄉○○段85-2、85-5、85-19、85-20、85-21地號土地（原85-5、85-21地號土地嗣後合併予85-2地號土地，再分割新增85-30、85-31地號土地，即永佃權登記於85-2、85-19、85-20、85-30、85-31等地號五筆土地，下稱系爭土地）之永佃權之登記（下稱系爭永佃權），是則兩造就系爭永佃權設定行為既為通謀虛偽意示表示，依民法第87條第1項之規定應屬無效，故兩造無設定系爭永佃權之合意，為此請求塗銷。又退步言，如認系爭永佃權設定行為為有效，則因上訴人未支付佃租40萬元，被上訴人亦依民法第846條予以撤佃，則系爭永佃權既經撤佃，上訴人自應塗銷系爭永佃權登記等語。並聲明：被告應就系爭永佃權登記，予以塗銷。
二、上訴人則以：系爭土地原係由被上訴人之同居人即證人陳福明所購買，僅借名登記予上訴人之前夫即證人陳林塘名下（陳林塘為陳福明之子），並以證人 陳林瑭 為借款人向銀行借貸4億餘元供證人陳福明投資使用，嗣證人陳福明未向銀行如期清償貸款致上開土地遭查封拍賣，證人陳福明乃借用被上訴人名義向法院拍得，惟因證人陳林塘上開債務並未全數清償，故上訴人為謀生活保障，嗣經證人陳福明、陳林瑭及被上訴人協調後，同意將系爭土地設定系爭永佃權予上訴人，供上訴人使用收益，是上訴人取得系爭永佃權，係有設定系爭永佃權之真意，並未與被上訴人通謀虛偽意思表示，故系爭永佃權應屬有效，自無庸塗銷。又永佃權地租40萬元，係由訴外人陳林塘支付，並無被上訴人所稱未支付地租等語置辯，並聲明：駁回上訴人之訴。
三、原審審理結果，判決上訴人應就系爭土地，權利範圍全部，以屏東縣里港地政事務所90年2月8日屏里字第774號收件所設定之永佃權登記予以塗銷，上訴人不服，提起上訴。
㈠上訴人於本院另辯稱：
①上訴人乃係本於取得系爭永佃權之真意而授權證人陳林塘
代理為設定行為，既不確知被上訴人之真意為何，亦未就伊非真意之意思表示與被上訴人為非真意之合意，故非通謀虛偽意思表示；再者，設定系爭永佃權之代理行為，係由上訴人以法律行為授權證人陳林塘並依上訴人本人之指示為之，則有無通謀虛偽意思表示，應以本人決之，是以，上訴人本人既無通謀虛偽設定永佃權之意思，亦未指示代理人即證人陳林塘為通謀虛偽設定系爭永佃權，縱證人陳林塘與被上訴人間有通謀虛偽意思表示，其效力仍不及於上訴人本人。
②又依證人 柯永晉 及陳福明於原審之證言：「．． 陳政欽 認
為賴昭鳳（即被上訴人）是他爸爸的同居人，他不放心，他問我有沒有什麼辦法在上面做保護，所以我就建議陳政欽設定永佃權給他太太。之所以不設定給陳政欽是因為陳政欽是債務人，怕他的權利被查封。」、「當時我的同居人的意思，如果錢還完了，永佃權就應該還給我們，我兒子怕我的土地被同居人占走，所以才提這個意見。」足證系爭永佃權之設定，確實隱藏有擔保還清證人陳林塘積欠銀行債務之無名契約存在，而證人陳林塘為證人陳福明所背負之債務迄今尚未還清，故系爭永佃權塗銷之條件尚未成就，被上訴人訴請塗銷，顯無理由等語。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵駁回被上訴人在第一審之訴。
㈡被上訴人於本院另主張：縱認本件有隱藏擔保訴外人陳福明
還清訴外人陳林塘積欠銀行債務，然基於物權法定原則，永佃權亦無從作為擔保物權等語，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人之代理人陳林瑭與被上訴人代理人陳福明於90年2月
8日在代書柯永晉處所合意將系爭土地設定永佃權，並於90年2月22日完成永佃權登記。
㈡系爭土地之永佃權於98年12月24日登記移轉予第三人陳邱素琴。
五、兩造系爭永佃權設定合意是否為通謀虛偽意思表示？㈠按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。」、「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。但代理人之代理權係以法律行為授與者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而為時，其事實之有無，應就本人決之。」此民法第87條第
1項本文、第105條定有明文。故在有代理人時，意思表示是否有瑕疵，原則應就代理人決定之，例外於代理人之意思係依本人指示而為時，才依本人決定之。
㈡經查，系爭土地登記為被上訴人所有乙節，有卷存土地登記
第一類謄本可稽（見本院卷第49-58頁），而參酌證人柯永晉於原審證稱：「90年2月8日設定永佃權，當時兩造都沒有出席，只有陳政欽（按即陳林瑭）、陳福明，之前陳政欽已經來跟我講了很多次，他認為賴昭鳳是他爸爸的同居人，他不放心，他問我有沒有什麼辦法在上面做保護，所以我就建議陳政欽設定永佃權給他太太。之所以不設定給陳政欽是因為陳政欽是債務人，怕他的權利被查封。（問：40萬元之金額是如何決定？）當時我想寫個意思一下，並告知陳政欽，他同意，但是這個金額是誰決定的我忘記了。（問：兩個女人都沒有出席過？）是的，證件、印鑑也都是陳政欽交給我的。兩個女生從來都沒有跟我討論過永佃權的事情。」等語（見原審卷第105、106頁），核與證人陳福明於同日隔離詢問時證稱：「土地設定永佃權是為了綁住不讓原告賣走，但不可能一輩子都綁住，這個想法是我兒子想出來的，我媳婦體力不夠，是不可能從事耕作，所以就由我兒子去找代書辦理永佃權，當時我的同居人的意思，如果錢還完了，永佃權就應該還給我們了，我兒子怕我的土地被同居人占走，所以才提這個意見。」等語大致相符（見原審卷第108頁）。又上訴人自登記永佃權以來，從未在系爭土地上耕作或牧畜乙情，此亦經證人柯永晉、陳福明於原審證述屬實（見原審卷第106-109頁）。足徵被上訴人代理人即證人陳福明與上訴人之代理人陳林塘確無以系爭土地供上訴人耕作或牧畜之真意，且本件依上開證人柯永晉、陳福明之證述，可知就證人陳福明、陳林塘之意思表示並非依本人（即被上訴人、上訴人）之指示所為，而係證人陳福明、陳林塘自己之決定，故依上開民法第87條第1項本文、第105條本文之規定，兩造間就系爭永佃權設定意思表示應屬無效，而未有系爭永佃權設定之物權行為合意（即民法第758條第1項、第2項所稱之法律行為書面，亦即原審卷存第5頁永佃權設定契約），然卻有系爭永佃權之登記，已妨害被上訴人系爭土地所有權之完整，從而被上訴人依民法第767條除去妨害請求權，請求上訴人塗銷系爭永佃權登記，即有理由。
㈢次按「物權除依法律或習慣外，不得創設。」民法第757條
定有明文。本件依上開證人柯永晉、陳福明之證述可知，兩造之所以設定系爭永佃權，係為保障系爭土地之權益及達牽制被上訴人之目的（即因有永佃權設定，不易出賣）。雖證人陳林瑭於本院證述：「設定永佃權是給我保障用的，是保障要清償我的債務」等語（見本院卷第161頁背面），然如要擔保證人陳福明清償證人陳林瑭積欠銀行之債務，則依社會一般之通念，永佃權並非擔保物權，無從達到渠等之目的，又如證人陳林瑭確有擔保之用意，大可就系爭土地採用擔保物權（如抵押權）之方式，實無設定用益物權之必要，故證人陳林瑭之證述顯與常情不符，應無可採。再者，證人柯永晉、陳福明二人證述經原審隔離訊問，仍互為一致，故應認證人柯永晉、陳福明上開證述較為可採，是上訴人主張隱藏擔保證人陳福明還清證人陳林塘欠銀行債務云云，即難信為實。
本件兩造代理人於合意設定系爭永佃權時，固有保障系爭土地之權益及達牽制被上訴人（即因有永佃權設定，不易出賣）之意，但此僅單純為系爭永佃權設定之目的、動機而已，尚難認有何隱藏他法律行為可言。退步言，縱認兩造間有保障系爭土地之權益及達牽制被上訴人之無名契約，然此種內容之約定，為修正前民法物權編永佃權章所無，且與永佃權為用益物權之性質相違背，無異創設新的永佃權內容，依民法第71條規定，亦因違反民法第757條強行規定而無效，故上訴人抗辯系爭永佃權之設定，隱藏有擔保還清證人陳林塘積欠銀行債務之無名契約存在，及證人陳林塘為證人陳福明所背負之債務迄今尚未還清，系爭永佃權塗銷之條件尚未成就，被上訴人不得訴請塗銷云云，自無可採。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第767條除去妨害請求權，請求上訴人塗銷系爭永佃權登記，為有理由，原審因而就此部分為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄判決，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及立證方法，經核於判決不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年11月16日
民事第一庭審判長法官柯彩燕
法官張世賢法官曾吉雄正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國100年11月16日
書記官張婉郁