裁判字號：最高法院97年台上字第3164號刑事判決
裁判日期：民國97年07月10日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三一六四號上訴人甲○○選任辯護人 林春祥 律師
鄭夙芬 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三一八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第四四五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）本件證人 曾思宗 交付新台幣（下同）五十萬元遠期支票給上訴人，係向上訴人借貸。已據曾思宗於民國九十五年七月二十七日第一審法院（九十五年度聲羈字第二四一號卷）、及證人即其妻 張嬿玲 於九十五年七月二十六日在法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局）、第一審、原審證述可稽（見九十五年度他字第二七三號第一二一頁、第一審卷九十五年十二月二十一日審判筆錄、原審上訴卷第一五二頁）。原判決理由亦認上訴人之台灣銀行000000000000號帳戶，於九十年七月三十日曾提領現金五十萬元，曾思宗於翌日在所經營之普鉅環境工程有限公司（下稱普鉅公司）於華南銀行頭份分行000000000000號帳戶亦有存入九十六萬二千元之事實，已足以證明曾思宗於九十年七月三十日持五十萬元遠期支票向上訴人借五十萬元後，即存入其公司帳戶。原審並未調查曾思宗於九十年十月三十一日存入九十六萬二千元之來源為何？是否包括該五十萬元借款？是否係因公司周轉而持五十萬元支票向上訴人調現？該五十萬元支票究竟是借貸或者賄款？有應於審判期日調查證據而未予調查、理由不備之違法。（二）曾思宗確實曾向上訴人借過二十、三十萬元供公司使用，但身為普鉅公司之會計張嬿玲卻不知，若非調查局於九十五年五月間曾搜得借據，上訴人對該借款亦不復記憶。本案曾思宗持張嬿玲簽發之支票，向上訴人借款，以支票借款而不另簽借據，乃商業交易習慣所常見，故無借據不能證明借款不存在。而匯款紀錄不存在亦不能證明無借款。原審就上訴人曾有一次領款五十萬元，及另一日出借予曾思宗二十萬元、三十萬元共五十萬元之事證，恝置不採，又未傳喚 彭國媛 到庭，有調查職責未盡、認事採證以偏蓋全之違法。上訴人涉案期間（九十年五、六月間～九十一年二月），固曾收受系爭支票於九十年八月二十九日提兌，同年八月三十一日匯入台灣銀行苗栗分行上訴人帳戶，但上訴人確於曾思宗所供於九十年七月二十六日簽發支票後之同年月三十日由同上帳戶提款五十萬元（原判決第十－十一頁），並另由法務部調查局台北市調查處於九十五年五月間自上訴人抽屜搜出九十年十一月二十九日出借三十萬元、二十萬元給曾思宗之借據，且上訴人一再辯稱：曾思宗數次向伊調現，伊曾找彭國媛周轉云云。原審對此均不查，一概否定上訴人與曾思宗間有借款之事實，有調查未盡、認事採證以偏蓋全之違法。（三）證人曾思宗被羈押後，為獲取檢察官緩起訴處分，始自九十五年八月一日起翻供稱：上訴人主動開口索取五十萬元云云，其在第一審、第二審以及更一審又稱：上訴人沒有示意賄賂等語。曾思宗當面向上訴人道歉懺悔，表示乃為求交保，而配合檢察官之要求為不實陳述。足證曾思宗之證詞反覆，自有再加調查訊問證言之必要。原審對此有調查職責未盡之違法。（四）苗栗縣政府九十一年揚塵洗掃計畫，需九十年績優公司才能續約。而是否績優，須經松暉監測公司及專家學者審查委員會監測評定，由業務課依據該評定以及審查委員會決議通過，招標公告規定績優公司才得續約，而九十一年度績優公司僅有普鉅公司，自不可能有三家公司同時議價。且九十年度揚塵洗掃計畫如有缺失必須改善完成始通過驗收，既已改善即無缺失。足以證明證人 劉伯舒 在偵查中之證詞顯有誤會。原判決引用劉伯舒之偵查中與事實不符之證言，有證據上矛盾之違法。又監察院審計部苗栗縣審計室（下稱審計室）所稱「民有民營揚塵洗掃計畫缺失彙總表」（下稱缺失彙總表）內之缺失，在改善後才能通過驗收，則殊難再以其有缺失而不予審核同意。原審對此不查，有認定事實與證據不符之違法。（五）原審事實認定曾思宗曾於九十年六、七月間攜支票請託上訴人幫忙取得九十一年度議價續約權，上訴人亦表示會盡量幫忙。惟查全卷並無曾思宗請託以及上訴人表示會儘量幫忙之證據。況普鉅公司執行九十年度揚塵洗掃計畫之缺失已經通過驗收，即為無缺失。且該年度僅普鉅公司為績優公司，自無拒絕其議價續約之權利，上訴人亦無幫忙取得議價續約之可能，更不可能以之作為收受賄賂之對價。況九十一年二月間才簽請議價續約，曾思宗如何有可能在九十年六、七月間不知是否有九十一年度揚塵洗掃計畫前，即交付五十萬元賄款？原判決對此有理由不備之違法。（六）若普鉅公司並無缺失，或上訴人並非確實明知有此項缺失，則上訴人並無以職務上之行為幫助普鉅公司之必要，而互無收受賄賂對價之可言，亦難認上訴人有不法原因對價收受賄賂之故意。原判決對該缺失彙總表如何有證據能力，並未說明，又未說明為何不採劉伯舒之證詞，亦有理由不備、採證違反證據法則之違法。（七）證人劉伯舒在原審證述：審計室在九十三年二月間才行文苗栗縣環保局，指出下稱缺失彙總表，在九十一年二月間苗栗縣環保局辦理九十一年度揚塵洗掃計畫續約時，並無該缺失彙總表之存在，上訴人焉能逾九十一年二月間審核 鍾碧霞 之簽呈時，即註記九十三年始列於缺失彙總表上之缺失？原判決對此不查，逕行以九十三年之缺失彙總表來斷定上訴人未於九十一年即簽註缺失，違背經驗法則及論理法則，且對有利於上訴人之證據不採又未說明理由之理由不備之違法。況依劉伯舒於原審九十六年十二月二十六日之證詞，缺失彙總表之缺失，不但苗栗縣環保局不認為係缺失，且嗣後審計室亦未對環保局之申覆另行表示意見而不再認為有缺失存在，可以證明上訴人在九十六年十二月二十六日審判期日所稱非虛妄。原判決對此不查，亦有判決理由不備之違法。退步言之，縱劉伯舒所稱「環保局申覆後審計室沒有意見」等語，是否即為審計室已經接受環保局申覆而不再認為缺失彙總表所列者為缺失？尚待探究。原審對此等攸關缺失是否存在，與上訴人是否以職務上之行為幫助普鉅公司續約有關之事項，未加調查審認，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。最高法院前次發回意旨亦指明，貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪，需所收受之金錢或財物與其職務行為有相當對價關係，原判決對此仍未詳為研求，竟援引續約當時並不存在之缺失彙總表為證，有判決違背論理法則之違法。（八）曾思宗之證詞前後不一，乃肇因於其羈押後心生畏懼、為求早日停止羈押所致。合於「被告以外之人於陳述時受到外力干擾」，而有刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定顯不可信之情形，原判決採為主要證據，有判決不適用法則之違誤。且原審對於曾思宗於調查局之審判外供述，並未說明為何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定而得例外採證之理由。查曾思宗在偵查中係以行賄者被告身分應訊，接受偵訊之初，尚且多次供稱向上訴人借款，其中包括系爭五十萬元面額支票調借。嗣於檢察官告以可以適用證人保護法時，曾思宗始翻異其證詞，果於翻異之後十餘日即被釋回。其所為翻異不利於上訴人之詞，乃肇因羈押後遭受壓力而改供，以迎合證人保護法之規定，自難逕認全無「顯不可信之情況」。原審並未傳喚曾思宗，亦未說明是否已於偵查中具結，及憑以認定得以適用刑事訴訟法第一百五十九條之五之理由，又不依聲請調取曾思宗於調查局及偵查之錄音帶以查對審判外供述之真實性以及為何翻供之原委，遽憑該審判外之供述論斷，有調查職責未盡、理由不備之違法。（九）貪污治罪條例修正前後對於「公務員」之定義及範圍有不同，而洗錢防制法修正前後對於「洗錢」之犯罪型態亦有不同。對此新舊法規定之不同，原判決即應依修正後刑法第二條而為從舊從輕原則之適用，又既然認為修正後對上訴人並無比較有利之情形，則應依刑法第二條第一項上段規定適用修正前之行為時法處斷，而無適用修正後新法之餘地。原判決徒以修正前後刑罰法律對於上訴人並無有利不利之情形為由，認並無刑法第二條第一項之適用，而逕適用新法判決，判決適用法則不當之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白、證人曾思宗、 溫月美 、鍾碧霞、劉伯舒不利於上訴人之部分證言、苗栗縣環保局分層負責實施要項、九十一年度苗栗縣政府就揚塵洗掃計畫與普鉅公司直接議價續約之簽呈影本（有當時之承辦技佐鍾碧霞擬具意見後，逐級上呈而由上訴人批示「呈請核示」）、系爭支票影本、相關取款、存入憑條（張嬿玲所開立、票號BJB－0000000號、發票日為九十年八月二十六日、帳號40781號、面額五十萬元之台灣土地銀行頭份分行支票、溫月美於九十年八月二十九日，將上開支票提示存入設於台灣銀行苗栗分行之000000000000號帳戶中，嗣該支票於九十年八月三十日兌現入帳，隔日溫月美先填寫取款憑條，將該筆甫兌現之五十萬元從上開000000000000號帳戶中悉數提領後，填寫存入憑條，將五十萬元全數存入上訴人設於台灣銀行苗栗分行之000000000000號帳戶中）、缺失彙總表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於不違背職務收受賄賂部分之判決，改判依刑法修正前牽連犯之規定，從一重仍論處上訴人甲○○公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑柒年陸月，禠奪公權 伍年 ），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有本件犯行，辯稱：⑴證人曾思宗所證述之五十萬元支票，純粹是證人曾思宗以該支票向上訴人貼現周轉，並非賄賂款項；⑵上訴人雖然身為苗栗縣環保局長，但九十一年度的揚塵洗掃計畫續約並無決定權限云云。辯護人為上訴人辯護：⑴上訴人對於九十一年度的揚塵洗掃計畫議價續約僅有簽呈核轉縣長之權限，證人曾思宗根本沒有為此行賄上訴人之必要；⑵證人曾思宗如真要行賄上訴人，上訴人如真要收受賄賂，又為何要使用支票而留下證據？此於常理不符；⑶證人溫月美證述之內容，不足以證明該支票即為賄賂，上訴人僅是因台灣銀行帳戶存摺未在身邊，所以使用溫月美帳戶代為提示領款；⑷證人曾思宗在遭到羈押前，並未為不利上訴人之供述，乃遭羈押後，為求自保，不免構陷上訴人，而有冤抑上訴人之危險；⑸依證人即曾思宗之妻張嬿玲之證述，本案中之五十萬元支票正是為調借款項所用，且向何人借調，證人張嬿玲未必知悉，因此，其證述普鉅公司與上訴人間無金錢往來，不足為上訴人不利之認定；又曾思宗於九十五年七月二十六日調查及九十五年七月二十七日偵查中曾分別供述，曾向上訴人借款四次，分別借到二十萬元、三十萬元、五十萬元及八十萬元（或一百萬元），而上開張嬿玲簽發之五十萬元支票，係九十年七月二十六日簽發的等語，佐以上訴人開設於台灣銀行苗栗分行帳號000000000000號帳戶，確於九十年七月三十日提領現金五十萬元，應係本件貸予曾思宗之款項；而曾思宗負責之普鉅公司設於華南銀行頭份分行帳號000000000000號帳戶，適於九十年七月三十一日存入九十六萬二千元供支票兌領之用，足證本件五十萬元確係曾思宗向上訴人借款週轉云云。經綜合調查證據之結果，認均不足採信，分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。對於證人曾思宗於偵查中之證稱：「（問：你（指證人曾思宗，下同）九十年給他（指上訴人，下同）那筆五十萬元，是為了續約？）為了九十一年續約。」、「（問：他有跟你說可以幫助你續約？）他很清楚。」、「（問：他有承諾要幫你？）他說盡量。」等語（他字卷㈢第四十頁），充分顯示其所支付上訴人面額五十萬元支票，與上訴人監督屬下簽具九十一年度揚塵洗掃計畫辦理意見，並予審核後轉呈縣長核定之職務上之行為，兩者間具有對價關係，前者正是後者之代價。雖然證人曾思宗對於此段陳述於第一審審理中曾一度改稱：記憶中沒有這樣講，續約上訴人幫不上忙等語（第一審卷第一四六頁）；但經第一審法院提示當時之偵訊筆錄追問結果，證人曾思宗最終仍表示：是為取得年度續約權，才交付該筆款項等語（第一審卷第一五六至一五八頁）。況且，五十萬元之金額，並非小額款項，證人曾思宗也於辯護人詰問時指出：當時對他而言，是很大的負擔（第一審卷第一四五頁）。若僅為討好被上訴人給上訴人人情，而未經上訴人許以任何職務上行為之承諾，未免不合情理。相反地，如以九十一年度之揚塵洗掃計畫議價續約與五十萬元之利益相衡量，以社會事理而言，可謂具有相當性，認證人曾思宗上述於偵查中之證詞，應可採信。至普鉅公司於九十年七月三十一日於該公司帳戶內存入九十六萬二千元，並無任何事證足證其內含有向上訴人借貸之款項，證人曾思宗、張嬿玲亦證稱不記得該款項由何處籌措而來等情，及證人張嬿玲證稱本案中五十萬元支票是調借款項使用等語，均無從為上訴人有利之認定；又證人曾思宗於原審審理時證稱：「（辯護人問：上訴人是否曾經示意要求你賄賂？）沒有，他是有類似開玩笑的對我說賺那麼多，拿一些出來花一花。」等語（見原審卷第一０一頁），核係事後迴護上訴人之詞，尚不得執為有利上訴人之認定；分別在判決內說明其取捨證據之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，已在判決內詳述其不予採納之理由；又證人曾思宗前後不一之供詞、張嬿玲之證言，以何者為可採，何者為不可採，或何者係事後迴護上訴人之詞，或尚不得執為有利上訴人之認定；分別在判決內說明其取捨證據之理由；並無上訴意旨所指違背法令之情形。原判決以證人溫月美、劉伯舒於原審審理時具結作證，明確證稱其在檢察官偵查中所為證述，俱屬實在；證人曾思宗亦到庭具結證稱其於調查局及檢察官偵查中所為證述，均正確無誤（見原審更㈠卷第一０三、一六四、一０一頁），並無證據足認證人劉伯舒、曾思宗、溫月美於檢察官偵查中之證述，有顯不可信之情況，認均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據；又缺失彙總表，係審計室對於苗栗縣政府環保局整年度所辦理的業務，包括民有民營揚塵洗掃計畫的執行情形部分，經過查核之後，行文給苗栗縣政府環保局的文件，業據證人劉伯舒於原審審理時到庭結證屬實（見原審更㈠卷第一六四頁），上開缺失彙總表應有證據能力，可採為認定犯罪事實之依據。雖原判決之說明，未盡周延，但於法尚無不合，上訴意旨此部分之指摘，容有誤解。又曾思宗所支付上訴人面額五十萬元支票，與上訴人監督屬下簽具九十一年度揚塵洗掃計畫辦理意見，並予審核後轉呈縣長核定之職務上之行為，兩者間具有對價關係，前者正是後者之代價，原判決已說明其依憑之證據及理由，為原審職權之適法行使，自不能指為違法。至審計室缺失彙總表，重在該九十一年度「苗栗縣加強街道揚塵洗掃計畫」之議價續約是否為違法、有無違背職務行為之判斷，與認定九十一年度「苗栗縣加強街道揚塵洗掃計畫」之議價續約，屬於上訴人職務上之行為，及上訴人是否該當本件公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪，並無直接之關聯，上訴意旨此部分之指摘，於原判決之主旨不生影響，並非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十八日
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