裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上更(一)字第47號刑事判決
裁判日期：民國100年06月16日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上更(一)字第47號上訴人即被告 陳韋廷 選任辯護人 蘇正信 律師
蔡弘琳 律師 蔡進欽 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第84號中華民國98年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第15907號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於陳韋廷部分撤銷。
陳韋廷共同殺人未遂，處有期徒刑 陸年陸月 。
事實
一、陳韋廷（綽號 老鼠 ）因友人 賴冠寧 曾遭 邱良宇 毆打及砸車，且曾在路邊聽到邱良宇吟唱「老鼠愛大米」歌曲，心生不滿而結怨，乃邀集 陳建庭 （綽號 大胖庭 ，經原審以共同殺人未遂罪，判處有期徒刑6年6月確定）及10餘名真實年籍姓名不詳之成年人，於民國96年4月8日23時40分許，由 邱景豐 駕駛陳韋廷之母 陳康鳳珠 （不知情）所有車牌號碼00-0000號自小客車，附載陳韋廷、陳建庭，並與其餘不詳姓名之成年男子10餘人分乘其他自小客車，一同前往臺南市○○區○○路「康樂市場」41號前，見邱良宇在「仟丸滬火鍋店」，經陳韋廷、陳建庭確認邱良宇為其尋仇對象「 宇仔 」後，陳韋廷與陳建庭及同夥10餘名不詳姓名之成年人，共同基於殺人之犯意聯絡，由陳韋廷、陳建庭及其中數人分持棍棒朝邱良宇之頭、腳部猛擊，邱良宇不敵而倒地，嗣因陳韋廷等人看見警車經過，乃先暫時離去後，見警車離開後，旋即再返回該處，仍不罷手，由陳韋廷持不明槍枝（未經扣案，不能證明為具殺傷力之槍械）指向邱良宇頭部，揚言要讓邱良宇死（台語），其他同夥10餘人則圍住邱良宇，並由數人分持棍棒、刀械（未經扣案，不能證明為管制之刀械）猛力砍擊邱良宇之頭部、手部及腳部，邱良宇以手抵擋頭部受砍擊，致邱良宇受有左側肱骨外踝開放性骨折（傷口19公分）、左鷹嘴突骨折、左側股骨踝骨折、左側髕骨骨折、手臂多處撕裂傷及身體多處擦傷之傷害。嗣經警方據報前來處理，陳韋廷等人聽聞警車警笛聲接近，始乘坐自小客車離去，邱良宇經救護車送醫急救，始倖免於死。
二、案經邱良宇訴由臺南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人 傅儀雯 、 賴怡璇 之警詢筆錄，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序及言詞辯論期日表示不同意採為證據（見本院更㈠卷第32、70頁），檢察官並未證明上開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭規定，本院認為證人傅儀雯、賴怡璇之警詢筆錄並無證據能力，不得作為認定被告陳韋廷有無犯罪之依據。又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年臺上字第483號、97年臺上字第67號、96年臺上字第7368號判決意旨參照）。是證人傅儀雯、賴怡璇之警詢筆錄（包含指認被告），雖係審判外之陳述，不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，惟依上開說明，仍得作為彈劾證據。
二、按我國現行刑事訴訟法，雖無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，然因指認結果恆對指認人造成新的知覺記憶，因此初次指認，仍須採取適當方式，以確保指認之正確性。尤其指認人對原本並不認識之犯罪嫌疑人所為容貌特徵等之記憶，僅止於犯罪發生初時匆促見面觀察而產生，印象不易深刻，故於實施此種指認，自應避免來自調查、偵查人員不當暗示或誘導介入之影響。依內政部警政署（下稱警政署）發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（於民國90年8月20日訂定發布，92年11月21日修正發布），明定司法警察、司法警察官於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應遵守「於指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵，不得有任何可能暗示、誘導之安排出現；必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」等程序事項。法務部於93年6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第99點「對於指認犯罪嫌疑人之方式」，亦有相類似之規範，資為偵查中認有必要為指認時之參考。凡此指認程序之規範要領，旨在袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高指認之正確性，以防制指認錯誤發生，影響偵查或判決結果之正確性（最高法院97年臺上字第261號判決意旨參照）。又偵查中單一指認之禁止，目的在避免指認人因本身觀察能力、記憶能力之不確定性或因單一指認具有強烈之暗示性，可能產生誤導犯罪偵查方向及侵害被指認人權益之情形。且偵查中之指認係屬證人審判外之陳述，亦應受刑事訴訟法第159條傳聞法則之拘束，因此，若非採列隊選擇式之指認方式，難以確保偵查中指認之可信性，除有同法第159條之1至第159條之3之情形外，原則上不具證據能力（最高法院96年臺上字第5353號判決意旨參照）。另刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，其正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，而案發後之初次指認對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛。指認依訴訟制度健全國家之例，固應依「真人列隊」方式為之，不宜僅由單獨一人，或提供單一照片、陳舊相片，以為指認，但若被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，仍得例外單獨供指認（最高法院96年臺上字第1168號判決意旨參照）。被告陳韋廷於原審供承：我曾與邱良宇在我朋友處一起聊天，邱良宇曾因吟唱「老鼠愛大米」這首歌而向我道歉過等語（見本院更㈠卷第33-34頁），證人邱良宇於偵訊及原審結證：我曾在路邊唱「老鼠愛大米」這首歌，陳韋廷聽到，有人告訴我，他就是「老鼠」，隔幾天「老鼠」找我麻煩要打我，我向他道歉，我有跟他也有講過話，我在被砍之前，已經認識陳韋廷等語甚詳（見96年度偵字第15907號卷《下稱偵卷》第117頁、原審卷第131頁、第136頁），足見證人邱良宇在案發前已經認識被告陳韋廷，且曾經一起聊天，又因細故而向被告陳韋廷道歉，雖證人邱良宇不知被告陳韋廷之真實姓名，惟對被告陳韋廷之外型、特徵自應可以辨別，且被告陳韋廷又係現行犯，而無誤認之虞，是證人邱良宇於警詢指認被告陳韋廷之過程，雖係警方提供被告陳韋廷之單一照片供其指認（見警卷第5頁），違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，惟依前揭說明，其於警詢指認被告陳韋廷自有證據能力，而得採為認定被告有無犯罪之證據。又證人傅儀雯、賴怡璇於偵訊時證稱：案發前我們在外面就曾經見過陳韋廷等語（見偵卷第36頁），另證人傅儀雯於原審指證：本件案發前幾個月，我在一個很多人的場合，看過陳韋廷，有人稱呼陳韋廷「老鼠」等語（見原審卷第150頁），足見證人傅儀雯、賴怡璇於案發已經看過被告陳韋廷本人，且被告陳韋廷係本案之現行犯，證人傅儀雯、賴怡璇則為在場目擊之證人，本院認證人傅儀雯、賴怡璇對於被告陳韋廷並無誤認之虞，是證人傅儀雯、賴怡璇於偵訊指認被告陳韋廷之過程，雖係檢察官提供被告陳韋廷之單一照片供渠的指認（見偵卷第36頁），違反「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點「對於指認犯罪嫌疑人之方式」之規定，但依上開說明，證人傅儀雯、賴怡璇於偵訊指認被告陳韋廷有證據能力，自得採為認定被告有無犯罪之證據。被告辯護人主張證人邱良宇於警詢指認被告陳韋廷，及證人傅儀雯、賴怡璇於偵訊指認被告陳韋廷，違反「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點「對於指認犯罪嫌疑人之方式」之規定，並無證據能力乙節，尚非可採。
㈢又按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本案除前開證人傅儀雯、賴怡璇之警詢筆錄（包含警詢之指認被告程序）無證據能力外，本判決所援引下列其他具傳聞性質之供述證據，於本院審理時提示予被告及其辯護人、檢察官，均表示無意見（見本院更㈠卷第70頁），迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告 陳韋廷矢 口否認於本案發生時在場，並辯稱：邱良宇先前雖曾吟唱「老鼠愛大米」這首歌，但他已經向我道歉，我們之間並無嫌隙；案發當晚我先在臺南市歸仁區「三百二百KTV」飲酒後酒醉，邱景豐開我母親的車子載我離開，我們及朋友又去海產店，不久，邱景豐開車載我離開，我喝醉在車上睡著，手機交給邱景豐保管，邱景豐載我在臺南市區及濱海地區閒晃，直到邱景豐載我回到我家，這期間我並未下車，也未拿棍棒毆打邱良宇，更未邀集眾人毆打他及持槍指向他揚言要讓他死等語。
二、經查：㈠告訴人邱良宇於96年4月8日23時40分許，在臺南市○○區○
○路康樂市場41號前，遭10餘人分持刀械、棍棒砍擊及毆打，期間因警車經過，眾人乃先暫行離去，嗣警車離去後，該10餘人等旋即返回現場，再度毆擊邱良宇後，拖行邱良宇，並再度毆打等情，業據證人邱良宇於偵訊及原審審理時結證明確（見偵卷第33、34頁、原審卷第125-144頁），並有現場錄影光碟扣案可證，及翻拍相片在卷可考（見原審卷第64-96頁），且經本院勘驗現場錄影光碟，製有勘驗筆錄附卷足參（見本院更㈠卷第55頁）。又告訴人邱良宇因遭人持刀械、棍棒砍擊，因此受有左側肱骨外踝開放性骨折（傷口19公分）、左鷹嘴突骨折、左側股骨踝骨折、左側髕骨骨折、手臂多處撕裂傷及身體多處擦傷於之傷情等情，此有邱良宇96年4月10日國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書及96年11月29日成附醫骨字第0960017955號函附摘要表暨病歷在卷可考（見警卷第26頁、偵卷第61-103頁），又用以砍擊告訴人之棍棒、刀械並未扣案，是告訴人邱良宇在前述時、地遭10餘人分持棍棒、刀械砍擊，且不能證明該刀械為管制之刀械之事實，洵可認定。
㈡證人邱良宇於偵訊及原審結證：以前我曾在路邊唱「老鼠愛
大米」這首歌，陳韋廷聽到，有人告訴我，他就是「老鼠」，隔幾天「老鼠」找我麻煩要打我，我向他道歉，我有跟他也有講過話，我在被砍之前，已經認識陳韋廷等語甚詳（見偵卷第117頁、原審卷第131頁、第136頁），核與被告於警詢、原審及本院上訴審、本院更㈠審供承：我的綽號是「老鼠」，因我的友人賴冠寧曾遭邱良宇毆打及砸車，我對他心生不滿，曾嗆聲要打他，又邱良宇唱「老鼠愛大米」這首歌時，我認為他在影射我，他有為此事向我道歉等語（見警卷第1-2頁、原審卷第57頁、本院上訴卷第156-157頁、本院更㈠卷第34頁）。足認被告陳韋廷因友人賴冠寧曾遭告訴人邱良宇毆打及砸車之事，已有不滿，又因被告陳韋廷綽號「老鼠」，告訴人邱良宇吟唱「老鼠愛大米」歌曲，被告陳韋廷認為係影射其本人，對被告陳韋廷心生不滿，應可認定。至被告陳韋廷於本院更㈡審辯稱：我已經接受邱良宇道歉，對於邱良宇並無不滿云云，然查，被告陳韋廷固接受證人邱良宇之道歉，惟被告陳韋廷非必然因接受道歉而真心釋懷，再加上被告陳韋廷之友人賴冠寧遭證人邱良宇毆打及砸車，舊恨加新仇，因而益加對證人邱良宇之不滿情緒無誤。
㈢證人邱良宇於警詢及偵訊時指證：我可以確認案發當時是陳
韋廷與陳建庭下車，陳韋廷與我說話，問我是否叫「宇仔」，我可以確認陳韋廷、陳建庭2人，他們共有15、6人打我，一開始他們拿球棒打我的腳、頭，我用手去擋，陳建庭持木棒打我，後來見到警察，他們先離開，後來他們又回來拿槍押著我的頭，並以刀砍我，是綽號「老鼠」陳韋廷拿槍押著我的頭，說「今天要押走你就是要讓你死」，其他10餘人繼續用球棒打我的手、腳及頭部，我用手去擋頭部，剛好聽到警笛聲，「老鼠」等人才放下我，開車離開等語（見警卷第6-8頁、偵卷第33-34頁、第117-118頁）；復於原審結證：
案發時對方約有10幾個人，我看到有3輛轎車到場，第1輛是白色三菱汽車，陳韋廷從該車下來，他是第1個下車，我之前看過陳韋廷開該車，他們把我圍起來，我聽到有人喊「宇仔」在那邊，陳韋廷先開口問我是否「宇仔」，陳建庭就站在陳韋廷旁邊，我說不是，陳韋廷先動手拿球棒打我的膝蓋，之後因為有警車在附近巡邏，他們就先離開，過了不到2分鐘又折返，陳韋廷拿槍對我說要給我死，後來他們要拉我上車，我用另一隻沒有受傷的手拉住機車等語（見原審卷第130-143頁）；又於本院上訴審證述：我第1次被毆打時，陳韋廷先拿球棒打我的膝蓋一下，跟他一起來的人就圍過來打我，第2次他們再回來時，陳韋廷拿短槍指著我的頭，說要讓我死等語（見本院上訴卷第80-81頁）；並有臺南市警察局第二分局中正派出所受理各類案件紀錄表附卷可參（見96年度他字第2527號卷第13頁），由證人邱良宇上開證詞及紀錄表可知，證人邱良宇於偵訊、原審及本院上訴審審理中迭次指證「被告陳韋廷、同案被告陳建庭及同夥10餘人分乘汽車至案發現場，且先由被告陳韋廷持球棒毆打證人邱良宇後，同夥10餘人由數人分持棍棒圍毆，嗣見警車經過暫時離開，未久，俟警車經過，同夥10餘人旋即返回，被告陳韋廷改持不明槍支對證人邱良宇揚言要給你死等語，繼而再由數人分持棍棒、刀械砍擊證人邱良宇」等情，始終一致，並無重大相異之處。
㈣證人傅儀雯、賴怡璇於偵訊時證稱：案發前我們在外面就曾
見過陳韋廷及陳建庭，案發時，我們全程目賭經過，而且有記下S3-6936號小客車車牌號碼，當時是「老鼠」陳韋廷帶
14、15個人下車，一見到邱良宇問他是否叫「宇仔」，問完就拿木棒毆打邱良宇，邱良宇已經倒在地上，他們還一直打他的手、頭、腳，期間因警車經過路旁，眾人曾暫行離去，不久，他們再度折返現場，陳韋廷拿槍，「大胖庭」陳建庭手上拿槍比著邱良宇的頭，「老鼠」的小弟以刀砍邱良宇的手，其他人以木棍毆打邱良宇，有人說邱良宇在流血，「老鼠」回說「我今天就是要讓他死」，且要將邱良宇押走，邱良宇一直抱著摩托車等語（見偵卷第35、36頁）；證人傅儀雯於原審仍明確指證：案發前幾個月，我在一個很多人的場合，看過陳韋廷，有人稱呼陳韋廷「老鼠」，案發當時對方有3輛車，事後賴怡璇告訴我，她所記下S3-6936號車牌號碼，案發時賴怡璇站在我旁邊，我距離邱良宇約5步距離，陳韋廷及陳建庭先出來問邱良宇是否「宇仔」，當時「老鼠」陳韋廷有戴眼鏡，現場我看到2支槍、1把刀及木棒（不知有幾支），我確定「老鼠」有拿槍，也有聽到不知何人說要讓邱良宇死等語明確（見原審卷第144-152頁）；至證人賴怡璇於原審結證時，雖因時間相隔甚久，就某些衝突細節記憶模糊，惟仍結證：我看到對方坐2、3輛汽車來，有一名戴眼鏡、瘦瘦之人問誰是「宇仔」，邱良宇說不是，之後就有人打邱良宇，後來好像是警察來了，對方先離開，後來又回來，邱良宇第2次被打時，我看到陳韋廷、陳建庭在場，且聽到有人喊要給邱良宇死，是我自己記下最後一輛車離開時，該車之牌號碼提供給警方，我在偵訊時陳稱有人拿槍指著邱良宇，應該是有看到，才如此陳述等語（見原審卷第154-163頁）。是目擊證人傅儀雯、賴怡璇指證其所目賭案發經過，及被告陳韋廷與其同夥行兇之經過等情節，並由證人賴怡璇提供其記下被告陳韋廷等人乘坐之汽車其中一輛車牌號碼
00-0000號供警方追查，核與告訴人邱良宇前揭證述關於「被告陳韋廷、同案被告陳建庭及同夥10餘人分乘汽車至案發現場，先由被告陳韋廷持球棒毆打證人邱良宇後，同夥10餘人由數人分持棍棒圍毆，嗣見警車經過暫時離開，未久，俟警車經過，同夥10餘人旋即返回，被告陳韋廷改持不明槍支對證人邱良宇揚言要給你死等語，繼而再由數人分持棍棒、刀械砍擊證人邱良宇」等案發經過重要之點，亦相吻合。
㈤被告陳韋廷於警詢及原審供承：車牌號碼00-0000號自小客
車是登記我母陳康鳳珠名義所有，平時我使用門號0000000000行動電話，手機並未借予他人使用，案發當時，我有駕駛S3-6936號自小客車至案發地點等語（見警卷第67頁、原審卷第57頁）；同案被告陳建庭於本院上訴審證述：案發當晚由邱景豐開被告的車，載我與陳韋廷去現場等語（見本院上訴卷第103頁），而證人邱景豐於本院上訴審證述：案發當晚，陳韋廷先開他家的三菱白色汽車至歸仁「三百二百小吃部」，我之後坐計程車去「三百二百小吃部」小吃部，由我駕駛三菱白色汽車載陳韋廷及陳建庭離開，陳韋廷說他想還到別地方逛等語（見本院上訴卷第131-132頁）；又證人賴怡璇於案發時自行記下車牌號碼00-0000號自小客車予警方查證等情，業據證人賴怡璇於原審結證甚詳（見原審卷第163頁）。被告陳韋廷於案發時所使用以其母親陳康鳳珠名義申請之門號0000000000行動電話，於97年4月8日下午11時47分、11時56分有通話紀錄，其發話基地臺位置係在臺南市○區○○路○○號6樓及臺南市○區○○路388之6號5樓等情，此有行動電話查詢明細、通話紀錄附卷可憑（見警卷第33-34頁、第52頁）；又上開發話基地臺位置在案發地點附近，是依上開證據調查結果，足證被告陳韋廷與同案被告陳建庭確有乘證人邱景豐駕駛被告之母所有車牌號碼00-0000號自小客車至案發現場等情，核與證人邱良宇、傅儀雯、賴怡璇指證被告於案發時在場，被告陳韋廷與其同夥分乘3輛車到場，其中一輛車之牌號碼S3-6936號等情，亦相符合，益證證人邱良宇、傅儀雯、賴怡璇上開指證證人邱良宇遭被告陳韋廷及同案被告陳建庭及同夥10餘人圍毆等情，誠屬非虛，而非憑空杜撰之詞。
㈥證人傅儀雯雖於原審證述：邱良宇住院時說砍他的人是「老
鼠」及「大胖」，今日在庭之陳韋廷及陳建庭，與案發時之長相、體型有異，我無法指認今日在庭之被告陳韋廷、陳建庭是否為當日參與圍毆之人等語（見原審卷第148頁、第150頁）；於本院更㈡審結證：案發前我未見過綽號「老鼠」，也不知「老鼠」之真實姓名，案發時情況很混亂，未清楚看到經過情形，是邱良宇受傷後在醫院時說砍他的人是「老鼠」，是「老鼠」說要讓他死等語（見本院更㈡卷第70-71頁）。證人傅儀雯於本院更㈡審雖推翻先前證詞，改稱其在案發前從未見過「老鼠」即被告陳韋廷等情，惟與其於偵訊及原審證述案發前其確有看過「老鼠」即被告陳韋廷本人等情不符，考其原因，或出於時間過久記憶淡忘，或出於迴護被告陳韋廷之詞，自不足採。至證人賴怡璇於原審證稱：我製作警詢筆錄前，是邱良宇說對方是「老鼠」及「大胖庭」等語（見原審卷第162頁），惟證人傅儀雯、賴怡璇案發前已在其他場合看過被告陳韋廷本人，復於案發時在場親見發生經過，且證人傅儀雯案發前已知被告陳韋廷之綽號是「老鼠」，縱證人賴怡璇案發當時雖不知在場行兇者之被告陳韋廷其綽號及真實姓名，事後經由證人邱良宇之告知，得悉在場行兇之被告陳韋廷及同案被告陳建庭之綽號及真實姓名，惟證人傅儀雯、賴怡璇於偵訊及原審係就其親見親聞被告陳韋廷參與本案犯罪事實所為之證述，核與輾轉聽聞自他人之傳聞供詞，迥然有異，自可採為認定犯罪事實之依據。
㈦按供述證據，雖然先後稍歧或彼此略異，若其基本事實之陳
述並無二致，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不採。此因供述證據常受陳述人觀察、認知事物能力，言語表達、描述能力，記憶清晰、退化能力，主觀好惡、情緒作用，筆錄人理解、記錄能力等主、客觀情形所影響，乃當然之理，不待贅言（參見最高法院99年臺上字第6656號判決意旨參照）。證人傅儀雯、賴怡璇於原審就被告陳韋廷、同案被告陳建庭有無或持何種器械砍擊證人邱良宇等細節之陳述，核與渠等於偵查之證述，或與證人邱良宇所述並非完全一致，然證人傅儀雯、賴怡璇於證人邱良宇遭圍毆當時，因人數眾多，情況混亂、氣氛緊張，尚難期待彼2人能精確記憶案發經過全部細節，亦難強令其清晰辨別被告陳韋廷自案發後至偵審程序，因時間經過產生體型上之變化， 況渠 等於原審已結證其於偵訊時之記憶較為深刻等情，是證人傅儀雯、賴怡璇雖於原審審理時，及證人傅儀雯於本院更㈡審審理時，雖均表示已無法指認被告陳韋廷是否案發當時在場行兇之人等情，尚不得專憑此遽為有利被告陳韋廷認定之依據，亦非可僅因其等陳述有前開微疵，即認其等關於基本事實重要之點相符之證詞，全然不可採信。
㈦本案經原審勘驗現場光碟（臺南市警察局第二分局南市警二
刑偵字第09642147490號卷第58頁資料袋內監視光碟其中檔案編號233700號錄影紀錄），證人邱良宇當庭就光碟影像到庭指證如下（見原審卷第125-126頁）：
①錄影光碟2分23秒（即原審卷第69頁翻拍照片）：畫面顯
示，邱良宇被毆打在地，有數人圍著邱良宇，其中畫面左上角身穿白色上衣站立之人，經證人邱良宇指認為被告陳建庭。
②畫面時間4分8秒（原審卷第74頁翻拍照片）：畫面右上角白色汽車，經證人邱良宇指認該車是陳韋廷的。
③畫面時間4分15、16秒（即原審卷第78頁翻拍照片）：邱
良宇遭眾人圍住，畫面中間身穿白衣之人以手做出推擠動作，經證人邱良宇指認為該人為陳韋廷。
④畫面時間4分56秒時（原審卷第84頁翻拍照片）：畫面中間有一個穿白色上衣之人，經證人邱良宇指認為陳建庭。
惟證人邱良宇於本院上訴審更正前開指證：上開畫面時間
4分15、16秒（即原審卷第78頁翻拍照片）：邱良宇遭眾人圍住，畫面中間身穿白衣之人以手做出推擠動作，該人為該人為陳建庭等情（見本院上訴審第81頁）。
又本院更㈡審勘驗現場光碟結果，因畫面解析度不足，以及拍攝角度，在場者之面貌不清晰，而無法辨別被告陳韋廷是否在場等情，亦有本院勘驗筆錄在卷足考（見本院更㈡卷第55頁）。另證人傅儀雯、賴怡璇於原審勘驗現場光碟時，到庭指證：因光碟畫面模糊，無法就光碟畫面辨識畫面上之人是否為被告陳韋廷或同案被告陳建庭等情（見原審卷第128頁）。是證人邱良宇、傅儀雯、賴怡璇於原審及本院審理中，雖未能從現場光碟畫面明確指出被告在場，惟此係因畫面解析度不足，以及拍攝角度所致，尚不能憑此作為有利被告之認定。
㈧證人邱景豐於本院上訴審到庭結證：我於當晚11時以前，就
開車載陳韋廷、陳建庭回陳韋廷家等語（見本院上訴審卷第132頁），核與被告陳韋廷於原審供述：我有到案發現場，惟我到場時，邱良宇已經被打等語不符（見原審卷第33頁），且與被告陳韋廷使用門號0000000000行動電話，於97年4月8日下午11時47分、11時56分通話紀錄之發話基地臺位置（臺南市○區○○路○○號6樓及臺南市○區○○路388之6號5樓）等情不符，自難採信；證人陳建庭於本院上訴審到庭證述：邱景豐開車載我與陳韋廷到達火鍋店時，邱良宇已經被打，警車已經在那邊等語（見本院上訴審卷第103頁），核與前開證人邱良宇、傅儀雯、賴怡璇於偵訊及原審指證案發經過情節不符，應係事後迴護被告陳韋廷之詞，核與事實不符，自無足採。
㈨按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予
誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定，其理甚明（最高法院96年度臺上字第2161號判決意旨參照）。又證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人，為證據之一種。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，縱立於證人地位具結而為指證、陳述，然其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，除須無瑕疵可指，並應調查其他補強證據使通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院100年度臺上字第1967號判決參照）。本案被害人邱良宇於偵訊及原審迭次指證被告陳韋廷之犯罪重要情節，並無重大瑕疵，且有證人傅儀雯、賴怡璇於偵訊及原審之證詞，及臺南市警察局第二分局中正派出所受理各類案件紀錄表、被告使用之行動電話查詢明細、通話紀錄、現場錄影光碟、翻拍相片、邱良宇96年4月10日國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書及96年11月29日成附醫骨字第0960017955號函附病歷相關資料為補強證據，足以擔保被害人邱良宇之指訴為真實可信。綜上各情，被告陳韋廷與同案被告陳建庭及其他同夥10餘名不詳姓名之人，分持棍棒、刀械（未經扣案，不能證明為管制之刀械）朝被害人邱良宇之頭、手、腳部等身體多處之重要部位砍擊，被告陳韋廷並持不明槍支（未經扣案，不能證明為具殺傷力之槍械）指向被害人邱良宇頭部，並揚言要讓邱良宇死（台語）等語，堪以認定。被告辯稱案發時其並未在場云云，顯係事後卸責之詞，應無可信。
㈩被害人邱良宇因遭被告陳韋廷、同案被告陳建庭及同夥10餘
人分持刀械、棍棒砍擊，因此受有左側肱骨外踝開放性骨折（傷口19公分）、左鷹嘴突骨折、左側股骨踝骨折、左側髕骨骨折、手臂多處撕裂傷及身體多處擦傷於之傷情等情，是被害人邱良宇前開傷情與被告陳韋廷、同案被告陳建庭及同夥10餘人分持刀械、棍棒砍擊之行為，具有相當因果關係，至可認定。
三、被告犯意之認定：㈠按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為
斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持器具是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準（最高法院52年臺上字第1300號判例、18年度上字第1309號判例、51年度臺上字第131號判決意旨參照）。故刑法殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。
㈡本案緣起於被告陳韋廷因友人賴冠寧曾遭被害人邱良宇毆打
及砸車，又因被告陳韋廷（綽號「老鼠」）在路邊聽到被害人邱良宇吟唱「老鼠愛大米」歌曲，心生不滿而結怨，遂邀集同案被告陳建庭及其餘不詳姓名之成年人10餘人，分乘數輛小客車前往案發地點，以被害人邱良宇為特定尋仇對象，經被告陳韋廷、同案被告陳建庭確認被害人邱良宇為渠等欲尋仇對象後，被告陳韋廷與同案被告陳建庭及同夥10餘名不詳姓名之人，挾其人多勢眾，恣意分持棍棒為兇器，圍毆被害人邱良宇受傷倒地，期間雖有警車經過而暫時停止，惟俟警車離去，仍不罷手，旋即一湧而上，繼續分持棍棒、刀械圍毆砍擊被害人邱良宇頭部、手部及腳部，足見其意非僅止於教訓被害人邱良宇使其受有普通傷害而已；被告陳韋廷甚且第2次（指警車離去後）於眾人分持棍棒、刀械行兇過程中，持不明槍枝指向被害人邱良宇頭部，並揚言要讓被害人邱良宇死（台語）；本院參酌人之頭部、手部、腳部遍佈維持身體生命之重要血管、神經、組織及骨骼，對人之頭部、手部、腳部同時施以銳利刀械、棍棒等物用力砍擊等加害行為，極易破壞切斷遍佈之重要重要血管、神經、組織及骨骼，造成大量失血而引發休克、死亡之結果，此為一般人客觀上所能認知之事實；復參酌被害人邱良宇所受左側肱骨外踝開放性骨折（傷口19公分）、左鷹嘴突骨折、左側股骨踝骨折、左側髕骨骨折、手臂多處撕裂傷及身體多處擦傷之傷害，已如前述，其所受傷害雖分布在手部及腳部，而未及頭部及身體重要器官，惟被害人邱良宇送醫急診時，其血壓呈現98/61屬於瀕臨休克狀態，如未及時施救，有危害性命之虞等情，此有國立成功大學醫學院附設醫院病患診療資料摘要表在卷可考（見本院上訴卷第56頁），及被害人邱良宇受傷照片可參（見警卷第37頁）；且從被害人邱良宇受有左側肱骨外踝開放性骨折（傷口19公分）之傷勢觀之，足見持刀砍擊者下手之重，且砍擊被害人邱良宇之刀械，應屬極端銳利之利器，刀械長度至少19公分以上，並非一般小型之刀具；被害人邱良宇所受傷勢雖分布在手部及腳部，而未及於頭部，惟係被害人邱良宇以手阻擋行兇者毆擊其頭部，故其頭部始未受傷，若非被害人邱良宇以手部阻擋行兇者持刀械、棍棒毆擊其頭部，則被害人邱良宇之頭部極有可能受有顱骨骨折之嚴重傷勢，危及性命，且被害人邱良宇以手阻擋行兇者持刀械、棍棒毆擊其頭部，仍受有上開嚴重傷情，幸及時救治，始免於死，由此足證被告陳韋廷與其同夥等人，意在奪取被害人之生命在所不惜，而基於殺人之故意為之，被告陳韋廷與同案被告陳建庭、同夥10餘名成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，已可認定。
㈢按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，其直接故意，係指
行為人對於構成犯罪之事實明知並有意使其發生（即刑法第13條第1項），至於間接故意，則指行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人之本意而言（即刑法第13條第2項）。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則其形成犯意，前者為直接故意或確定故意，後者為間接故意或不確定故意。且不確定故意，係以已有構成犯罪事實之發生為前提，始足據以判斷行為人對於該發生之構成犯罪事實，如何係預見其發生，及不違背其本意（此參諸本院45年臺上字第852號判例要旨：
「刑法第13條第2項之故意，與第14條第2項之過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生，二者均『以有構成犯罪事實之發生為前提』，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失。本件被害人並未發生死亡之事實，原判決即謂上訴人有致人於死之預見，又未說明其所預見之結果係不違背其本意，抑係確信其不發生，遽以殺人未遂論擬，殊屬違法。」亦至為明瞭（最高法院100年度臺上字第915號判決意旨參照）。本案被害人邱良宇並未發生死亡之事實，依上開說明，尚不足據以判斷被告陳韋廷對於殺人之構成犯罪事實，如何有致人於死之預見，及不違背其本意，是被告陳韋廷所為，自難論以殺人之「不確定故意」，併予敘明。
四、最高法院此次發回意旨指正：㈠證人傅儀雯、賴怡璇已針對案發時所目睹之經過、被告所搭乘至現場之車輛車牌為相關證述，賴怡璇並於翌日提供前揭車輛資料供警追查而查獲被告，原判決徒以證人傅儀雯、賴怡璇聽聞被害人告知被告綽號之證詞，即認傅儀雯、賴怡璇上揭警詢、偵查之證詞純係事後聽聞被害人轉述，據為被告有利之認定，有與卷證資料不相適合之違法。㈡被害人邱良宇及證人傅儀雯、賴怡璇似已一致供證被告確有搭乘上載車輛至案發現場對被害人施以砍擊等情，被害人之指證並非無據，原判決對此不利於被告之證詞及就證人賴怡璇於案發翌日即提供前揭車輛資料供警追查而查獲與被害人邱良宇指證相符之被告，如何不得採為論罪之依據，未為必要之說明，復未綜合全案卷證，為整體之觀察判斷，僅擇有利於被告之部分為據，遽為被告無罪之諭知，自有判決不備理由之違失等情。經查：㈠本判決已就證人傅儀雯、賴怡璇係本案之目擊證人，渠等已於偵訊及原審詳證渠的目賭案發全部經過，且本案係由證人賴怡璇主動記下被告陳韋廷及同夥10餘人所搭乘至現場之數輛車，其中一輛車牌號碼供警方循線追查，核與被害人邱良宇指證之情節相符，又證人傅儀雯案發前，已見過被告陳韋廷，且知悉其綽號「老鼠」，雖證人賴怡璇案發時，不知在場行兇者之一之被告陳韋廷其綽號及真實姓名，事後經由證人邱良宇之告知，得悉被告陳韋廷及同案被告陳建庭之綽號及真實姓名，惟證人傅儀雯、賴怡璇於偵訊及原審係就其親見親聞犯罪事實所為之證述，核與輾轉聽聞自他人之傳聞供詞有異，尚不得專憑證人傅儀雯、賴怡璇於原審證述渠等係聽聞被害人告知被告陳韋廷綽號之證詞，即為有利被告陳韋廷認定之理由，詳如上述（詳見本判決理由貳、二㈣㈥）；㈡本判決另就被害人邱良宇及證人傅儀雯、賴怡璇已一致供證被告陳韋廷、同案被告陳建庭及同夥10餘人確有分乘汽車至案發現場，對被害人邱良宇施以砍擊，其中一輛之車牌號碼為00-0000號等情，是被害人邱良宇之指證，有證人傅儀雯、賴怡璇於偵訊及原審之證詞，及被告使用之行動電話查詢明細、通話紀錄、現場錄影光碟、翻拍相片、邱良宇96年4月10日國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書及96年11月29日成附醫骨字第0960017955號函附病歷相關資料為補強證據，足以擔保被害人邱良宇指訴之真實性，自得採為論罪依據之理由，說明如上（詳見本判決理由貳二、㈨）。
參、論罪：
一、核被告陳韋廷所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
二、被告陳韋廷與同案被告陳建庭，及同夥10餘名真實姓名年籍不詳之成年人，就上開殺人未遂犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
三、被告陳韋廷已著手實行殺人之行為，但未導致被害人邱良宇死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原判決以被告陳韋廷罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟：原判決認定被告陳韋廷與同案被告陳建庭及同夥10餘名真實姓名年籍不詳之成年人，共犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，係基於殺人之不確定故意，顯有未合。被告陳韋廷上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於陳韋廷部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決之於陳韋廷部分撤銷改判，以期適法。
二、爰審酌被告陳韋廷憑其年輕氣盛，不以理性和平解決糾紛，僅因細故所生嫌隙，動輒私自糾結10餘名成年人，壯大聲勢，在人車往來之大馬路旁找被害人尋仇，被告陳韋廷與同夥分持棍棒對被害人暴力行兇報復，被害人於未設防下已受傷倒地，仍不甘休，行兇過程中，見警車經過固有暫時停止，但警車一離開，即又分持棍棒及刀械重力砍擊被害人洩憤，手段至為暴力，雖被害人經急診救護，幸未發生死亡結果，然其傷勢非輕，身心受創至深，復參以被告陳韋廷在本案分工情況，實係位居主要角色，且迄今否認犯行，未見有何悔悟之犯後態度，又並未與被害人成立和解或賠償等一切情狀，量處有期徒刑6年6月，以示懲儆。被告陳韋廷及同案被告陳建庭及同夥10餘人持以對被害人邱良宇行兇之棍棒、刀械等工具，並未扣案，亦非違禁物，又不能證明為被告陳韋廷及同案被告陳建庭及同夥10餘人所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國100年6月16日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國100年6月16日附錄法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。