裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第420號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上易字第420號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院97年度易字第942號中華民國98年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第5432號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序部分（證據能力之認定）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案檢察官起訴認被告涉犯上開罪嫌所憑之證據除被告甲○○自己本身之筆錄不屬於被告以外之人於審判外之陳述外，餘均經被告表示對該等證據之證據能力不爭執，同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌該文書、陳述作成時，並無人情施壓或干擾之情形，以之作為證據亦屬適當，是該等文書、陳述均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○夥同丁○○（另案由臺灣屏東地方法院檢察署偵辦）共同意圖為自己不法之所有，推由甲○○於不詳時間、地點，向雅虎奇摩拍賣網路網站申請retaa0826（起訴書誤載為rataa0826）帳戶後，即於民國97年4月間某日，利用 葉明順 所開設，位於高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○弄○○號之明順電腦商店（即網路咖啡店）內之電腦、網路連線設備，連線至雅虎奇摩拍賣網站，以所使用之retaa0826帳號，在該網站上，刊登廣告佯稱以市價9折價格販賣SOGO百貨公司禮券、新光三越現金禮券，並以甲○○向臺灣銀行永康分行申請開立之000000000000號帳戶作為供不特定人匯款使用之帳戶，以丁○○所申辦之0000000000號手機門號作為賣家聯絡電話。嗣有乙○○及丙○○瀏覽該拍賣訊息後陷於錯誤，而分別於97年4月29日（起訴書誤載為4月26日）14時39分許及同年5月5日0時3分許，各匯款新臺幣（下同）5萬及4萬5千元至甲○○上開台灣銀行帳戶，旋遭提領一空，乙○○、丙○○2人因遲遲未接獲上開百貨公司禮券，始知受騙，因認被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開詐欺罪之犯行，無非係以被害人乙○○、丙○○等人之指述，及雅虎奇摩拍賣網站內retaa0826帳號販賣SOGO百貨公司禮券新光三越現金禮券之廣告列印資料、雅虎奇摩拍賣網站賣方聯絡狀況的訊息、retaa0826帳號使用人與被害人丙○○確認匯款帳戶及被害人丙○○告知已經匯款之E-mail往返信件、retaa0826申請人暨IP位置查詢資料、明順電腦商店營利事業登記證、手機門號0000000000申請人資料及通聯紀錄、丙○○臺灣銀行帳戶之客戶往來明細查詢單、乙○○匯款單影本等資料為其論據。
四、訊據被告甲○○固承認有門號0000000000號行動電話與其所有之0000000000號行動電話聯絡、被害人乙○○及丙○○2人匯款至被告申請之臺灣銀行永康分行帳戶內，並由其將該款項領出等事實，惟矢口否認有何共同詐欺犯行，並辯稱：伊並未申請奇摩retaa0826號帳號，且伊係學生當係在學校並未到高雄縣湖內鄉「明順電腦商店」上網，也不認識丁○○，並無與丁○○有犯意聯絡而共同詐騙被害人乙○○、丙○○之匯款，其領款係因有人撥電話稱係誤匯工程款，伊才領款給該名不認識之人等語。
五、被害人乙○○、丙○○等人因見雅虎奇摩拍賣網站內retaa0826帳號有販賣禮券之廣告，乃匯款購買該禮券，致遭他人詐騙乙節，有被害人乙○○、丙○○警詢陳述及卷附SOGO百貨公司禮券新光三越現金禮券之廣告列印資料、雅虎奇摩拍賣網站賣方聯絡狀況的訊息、retaa0826帳號使用人與被害人丙○○確認匯款帳戶、被害人丙○○告知已經匯款之E-mail往返信件、retaa0826申請人暨IP位置查詢資料、明順電腦商店營利事業登記證、手機門號0000000000申請人資料及通聯紀錄、丙○○臺灣銀行帳戶之客戶往來明細查詢單、乙○○匯款單影本等資料可資佐證，自堪信屬真實。惟查：
㈠本件奇摩retaa0826號帳號之申請資料（見警卷第29頁），
與本案被告有關係者僅為姓名「甲○○」及被告所有之臺灣銀行永康分行000000000000號銀行帳戶。該銀行帳戶係自96年6月20日才開戶，有活期儲蓄存款簿上所列開戶時間可稽（見原審卷第39頁）。而所留通訊電話則為「0000000000」，該行動電話乃自97年4月13日起始為丁○○所申請，同年5月14日便停用，有卷附之通聯調閱查詢單可參（見警卷第39頁）。然奇摩retaa0826號帳號網拍聯絡訊息自94年7月11日即有成交之紀錄，至95年8月17日並有售出「魔法褲」交易紀錄，間隔1年有餘，再於97年4月22日有禮券成交並已收到東西之訊息（見警卷第22至26頁），雖網路成交訊息有可能係自己或請朋友而虛造，然時間則為網路系統之紀錄，應無造假之可能。被告若果真有以上開銀行帳戶、行動電話申請奇摩retaa0826號帳號使用，何以在其本人銀行帳戶及丁○○行動電話均尚未申請時，即有奇摩retaa0826號帳號之申請資料，並於94、95年間均有交易紀錄？94年時被告不過16歲，其已懂在網路上申請拍賣帳戶使用嗎，不能不令人懷疑！顯然奇摩retaa0826號帳號曾有他人使用過，或原為他人所使用，待不法人士取得可使用之銀行帳號戶名再加以更改與銀行帳號戶名相同，以資取信於下標之網友，實不無可能。或許該奇摩retaa0826號係被告自94年起或更早時間即為其個人所使用，然94年9月29日有「美肩側扣美背款胸罩」之交易行為亦係採取匯款方式，該匯款之紀錄並無出現不履約之詐欺行為，又係匯至何人帳戶內，是否確為被告使用之帳戶內，均未見公訴人嚴謹建立被告確為奇摩retaa0826號帳號申請人之關聯性。況該奇摩retaa0826號帳號申請資料內之身分證字號為住臺北縣中和市之一名女性（見原審卷135頁所附個人基本資料），而通訊地址「高雄市○○區○○路○○○號」則無此住址（見原審卷136頁），足徵其申請資料之內容大都為虛偽，此亦為網路世界不足為奇之事。故奇摩retaa0826號帳號之申請者，是否確為被告本人，本院實無從依公訴人提出之資料得出無所懷疑之確信。
㈡又起訴意旨指陳本案之共犯為丁○○及被告，被告及證人丁
○○均一致供稱不認識對方，又被告今年甫滿20歲，住於臺南縣永康市，證人丁○○已46歲，住於屏東縣枋寮鄉，兩人年紀差異甚大，所住相隔甚遠，其2人係於何時、何地、如何為犯意聯絡及行為分擔，均未見起訴意旨舉證以明其說，殊難認定其2人為共同正犯。再被告係於何時在起訴書所載「葉明順開設位於高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○弄○○號之明順電腦商店（即網路咖啡店）」內利用事先申請之奇摩retaa0826號帳戶刊登拍賣百貨公司禮券之廣告行為，復未見檢察官明確指出。另觀之被告提出之97年4月份電子郵件登入位址及其於學校宿舍區進出紀錄，雖不能百分之百證明被告確實無離開學校至高雄縣內湖鄉之「明順電腦商店」內，但已足證被告當時人確實有在學校內，卻並無其他相關證據足以證明被告曾至「明順電腦商店」上網，或由共犯丁○○為上網行為，抑或由被告及丁○○以外之第三名共犯在該「明順電腦商店」利用奇摩retaa0826號帳戶為廣告刊登行為，依上揭判例意旨所示，本院實無法以推測之方式認定利用「明順電腦商店」電腦至奇摩retaa0826號帳戶刊登拍賣百貨公司禮券廣告之人即為被告本人，或由本件被告以外之其他共犯為刊登廣告之行為分擔！㈢再者，被告雖有與持0000000000號行動電話之人為通話行為
，此可由0000000000號之通聯紀錄「97年5月5日上午9時37分54秒為7秒之發話通聯、同日上午9時45分45秒為14秒之受話通聯」，及0000000000號之通聯紀錄「97年5月5日上午8時42分7秒有2秒受話通聯、同日上午8時42分56秒有99秒之受話通聯、同日上午9時37分54秒有7秒之受話通聯、同日上午9時45分46秒有13秒之發話通聯」，可知第1、2、3通電話係由0000000000號撥給被告，為2秒、99秒、7秒，第4通則由被告撥給0000000000號時間為13秒，其時間在同日之上午8時43分至9時37分之間（見警卷第39至45頁），其通話時間不長，但尚無從據此來判斷聯絡之內容為誤匯款項之說明，或詐欺所得款項之處理。又被告辯稱係在被害人乙○○（97年4月29日匯款）、丙○○（97年5月5日匯款）匯款之同日即將款項領出交由不認識之不詳姓名之人，此雖僅為被告單方面之說詞，且其領款之行為實令人生疑，然依一般人之常識，或許有些人會將所謂誤匯款項據為己有，但被告為一單純之學生將他人誤匯款項領還他人亦非毫不可能。況被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（95年度台上字第6080號判決參照）。縱被告所辯所謂誤匯款項無法舉證以實其說，但此已是詐騙行為完成後之行為，檢察官仍應先就被告確有詐欺犯行負舉證責任，被告始有答辯其行為正當與否之義務。惟本件被告與證人丁○○有何詐欺犯行之犯意聯絡及行為分擔，檢察官始終未為舉證，已如前述，是被告所辯縱不足採信，也不能遽為有罪之認定。
㈣至於本件奇摩retaa0826號帳戶之申請人為「甲○○」，而
匯款之銀行戶名亦為被告，且0000000000號行動電話與被告所有之行動電話有通聯紀錄，此種巧合固不令人不懷疑被告是否為共犯之一？然奇摩retaa0826號帳戶申請人是否確為被告所申請乙節既有前述可疑之處，且個人之身分資料、銀行帳戶、連絡電話等資料遭外洩為詐騙集團所得之事亦時有所聞，或許被告個人資料確遭外洩而為不法人士取得，再憑此更改奇摩retaa0826號帳戶之申請人資料，以資取信上網瀏灠資料之人，實不能排除有此可能。
六、綜上所述，公訴人認被告與丁○○共犯詐欺取財之犯行，既有上揭疑義及舉證瑕疵之處，本院依公訴人所舉之證據實無法形成有罪之確信；此外，公訴人復未提出其他適合於證明被告犯罪行為之其他積極證據，以資證明被告有此犯行，揆諸前開說明，被告之犯行當屬不能證明。原審因而諭知被告無罪，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決諭知被告無罪為不當，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已明確，檢察官請求對被告施以測謊，核無必要，併此敘明。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國98年9月24日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃子起中華民國98年9月24日