裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重上更(五)字第162號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度重上更(五)字第162號上訴人即被告丙○○選任辯護人 藍慶道 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十四年度訴字第六三七號中華民國九十四年十二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第三二０七號；併辦案號：同署九十四年度偵字第四００三號），提起上訴，判決後經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾叁年。販毒所得新台幣肆萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之海洛因 陸小包 （淨重拾壹點柒捌公克，純質淨重肆點貳伍公克）沒收銷燬之。上開包裝袋陸個（重貳點貳伍公克）及空分裝袋壹佰貳拾個、分裝鏟子叁支、電子秤壹個、黑色皮包壹個均沒收。
事實
一、丙○○曾有煙毒、竊盜等前科，最近一次係因竊盜罪，經臺灣雲林地方法院以九十二年度易字第六號判處有期徒刑八月確定，並於民國九十三年一月廿六日執行完畢，猶不知警惕，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於下列時地，分別販賣第一級毒品海洛因予 莊宗泉 、 林富加 二人：
㈠自九十四年二月間起，至同年五月廿日止，前後分別在雲林
縣西螺鎮愛琴海汽車旅館旁、中山國小旁的濟公廟、西螺的馬路邊，西螺的青葉便當旁邊等處，連續約二十七次販賣第一級毒品海洛因予莊宗泉，金額除了一次新台幣（下同）二千元、一次三千元、一次五千元外，其餘二十四次都是一千元，共計三萬四千元。
㈡自九十四年三月卅日起至同年四月十八日止，前後分別在雲
林縣西螺鎮愛琴海汽車旅館旁、中山國小旁的濟公廟、西螺的馬路邊，西螺的青葉便當旁邊等處，連續約十二次販賣第一級毒品海洛因予林富加，金額除了一次二千元，其餘十一次都是一千元，共計一萬三千元。
二、嗣於九十四年七月廿七日十六時五十五分許，為警持搜索票在雲林縣○○鎮○○里○○路○○巷○號丙○○住處查獲，並扣得海洛因六小包（淨重十一‧七八公克，空包裝重二‧二五公克，純度三六‧０六％，純質淨重四‧二五公克），及販賣用工具小型電子磅秤一台、鏟子三支、黑色皮包一個，與鐘 培欽 所有預備供分裝毒品所用之分裝袋一百二十個。
三、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第第一百五十九條第一項定有明文。準此：
㈠本件上訴人即被告丙○○及其辯護人因此據以主張證人莊宗
泉於警詢中之陳述無證據能力。惟按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，刑事訟訴法第一百五十九條之二定有明文。又上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。查證人莊宗泉於警詢中之陳述與原審交互詰問中所陳，前後不一致，有所出入。惟經本院更二審勘驗莊宗泉之九十四年五月廿日警訊錄音，其警訊係採一問一答之方式，警方訊問人員語氣平和，受訊問人莊宗泉回答語氣自然平和，對所答覆的問題均很肯定，勘驗錄音之內容與被告辯護人陳報狀所附警詢錄音譯文相符，有上開勘驗筆錄在卷可參（本院更二卷第一一三至一一六頁），核其要旨與卷附莊宗泉九十四年五月廿日警訊筆錄，並無出入。但就原審交互詰問中證人莊宗泉回答問題之反應，顯然與警詢中不同，除拒答外，率皆虛答或避重就輕之詞，如答稱：「忘了」、「忘記了」、「不太記得」、「或否認有對價關係」改稱「還錢」、「索討」等語（原審卷第一宗第一五六至一六七頁）。顯見證人莊宗泉於原審所為之證述係懼於被告丙○○之壓力，不敢當面指證，復又慮及可能被訴偽證之危險，故以拒答或忘記等應付法庭之交互詰問。相較之下，證人莊宗泉於警詢中被問及向何人購買毒品均能為完整陳述，且指述被告丙○○明確，有通聯及指證照片無誤（警卷第十七頁；原審卷第二宗第廿九至五七頁）。而就一般施用毒品者言，其如不願指證販毒之人，大可隨意稱在某公共場所向綽號某人購買，以「幽靈」搪塞，不須如此明確陳明。故就證人莊宗泉在警詢中所述之情形，並無意思不自由或其他違反程序事項，其警詢中所述較諸其於原審之證述自具有較可信之特別情況，復為證明本件犯罪存否所必要，應認有證據能力。
㈡其次，被告及辯護人另以證人莊宗泉之警詢筆錄係因其另案
強盜罪被捕後，員警告以「你如供出毒品來源，因而破獲者，依法可獲減刑」（警卷第十六頁），顯係誘導方式詢問，應無證據能力云云。然凡販賣、轉讓、施用、持有毒品，而供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為毒品危害防制條例第十七條所明定，而證人莊宗泉不僅有施用毒品前科，且為警查獲時身上尚持有毒品海洛因一包及針筒一支（警卷第十五頁），據此，詢問員警依上開法條規定之減刑條件而告知莊宗泉，顯係權利之告知，尚與誘導方式詢問有間，此由警詢筆錄係於莊宗泉已坦認有施用毒品，員警繼之詢以毒品來源後始再告知上開之規定可知，故被告及辯護人認係誘導詢問顯有誤會。
㈢又被告及辯護人另以證人莊宗泉之警詢時之心神狀態有問題
，因此上開警詢筆錄具有非任意性而主張無證據能力云云。姑不論上開警詢筆錄內容業經本院更二審及更四審分別勘驗莊宗泉之九十四年五月廿日警訊錄音，其警訊係採一問一答之方式，警方訊問人員語氣平和，受訊問人莊宗泉回答語氣自然平和，對所答覆的問題均很肯定，勘驗錄音之內容與被告辯護人陳報狀所附警詢錄音譯文相符，有上開勘驗筆錄二份在卷可參（本院更二卷第一宗第一一三至一一六頁；第一五八頁；本院更四卷第一一九至一二０頁），核其要旨與卷附莊宗泉九十四年五月廿日警訊筆錄，並無出入。且被告及其選任辯護人就該勘驗結果亦表示無意見，有上開筆錄二份及審判筆錄在卷可稽（本院更二卷第一宗第一五八頁；本院更四卷第一二０頁、第一四七頁），況證人莊宗泉於原審審理到庭詰證時亦不否認曾於警詢時為如此證述，有原審審判筆錄在卷可稽（原審卷第一宗第一五八頁背面至第一六三頁），本件被告及其選任辯護人既於原審審理時對證人莊宗泉行反對詰問權當庭詰問明白且於證人莊宗泉於上開警詢時既未在場，尚難以其事後所為推測之詞而否認證人莊宗泉上開警詢筆錄之任意性至明。
㈣另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。準此，基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院著有九十三年台上字第六六四號判例可資參照）。本件被告及辯護人以證人莊宗泉之警詢筆錄並未供出0000000000號之行動電話號碼，係員警擅自在筆錄添加者，顯係非法取得本案被告犯罪證據；又就指認嫌疑人之程序警察機關頒布有「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，係對於警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序所為之規定，被告丙○○辯護人主張警詢時證人莊宗泉指認過程係警員直接就拿被告的相片讓莊宗泉指認，違反上開規定之指認程序，而主張該警詢筆錄無證據能力云云。經查：
⒈上開警詢筆錄經本院更二審勘驗結果，錄音內容確未有莊宗
泉供出上開0000000000號之行動電話號碼之錄音，有上開勘驗筆錄在卷足稽。經本院更五審傳喚證人即當時製作筆錄之警員（詢問人）甲○○、（記錄人）乙○○到庭，就此，證人甲○○證稱（當時）莊宗泉應該有說。或者有寫給我們看，不然我們不會有這號碼出來，因為時間太久了，不記得這電話如何來了；也有可能他很小聲說，沒有錄到音，也有可能他用寫的。若沒有提到，怎麼我們會有這電話。時間太久了，我也不記得了等語（本院更五卷第一八七頁）。證人乙○○亦證稱太久了，我忘記了；說真的，對這件案子，印象不是這麼深，已經四年多，我沒有辦法記得等語（本院卷第一九五頁、第一九八頁），故依證人甲○○、乙○○所證因時間久遠已難以記憶製作筆錄當時之情形，惟上開0000000000號確係被告所使用（詳如後述），且該筆錄之錄音顯示警員訊問係採一問一答之方式，警方訊問人員語氣平和，受訊問人莊宗泉回答語氣自然平和，已如上述，故警訊筆錄就此部分漏未錄音，就其違背法定程序之程度、狀況尚非嚴重，且莊宗泉已供出毒品來源，而製作筆錄之員警亦已依法錄音，足見其主觀上並無故意就此部分違法不錄音之意圖，且此電話既係被告所使用無誤，則就被告權益自無侵害。衡以毒品海洛因之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，致販毒者每以他人申領之易付卡或自巿場購入不詳姓名之人行動電話聯絡，且以各種暗號、密語代之，造成查緝上之困難，而販賣毒品每每造成買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，故非予嚴懲，不足以遏止，故本院審酌上開權衡法則規定，尚難僅以警訊筆錄錄音未錄到證人莊宗泉供述上開行動電話號碼而遽以否定上開警詢筆錄之證據能力。
⒉其次，刑事實務上之對人指認陳述，乃經由被害人或目擊證
人指證確認實行犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定關於指認之程式，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，考諸刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，自應依個案具體情形而決定。本件警方固提供被告之照片供證人莊宗泉指認，惟依卷內資料，莊宗泉供述其至為警查獲之時已認識被告三個月之久（警卷第十六頁；偵查卷第十九頁；本院更二卷第一宗第一二三頁），且此三個月內每星期都會向被告丙○○當面交易二至四次（偵查卷第廿頁；本院更二卷第一宗第一二七頁），莊宗泉自承丙○○即是與其交易毒品之「培信」者（警卷第十六至十七頁）；而被告丙○○亦自承其綽號叫「培信」（警卷第四頁；聲羈第一三五號卷第四頁；本院更一卷第一三三頁；本院更五卷第一一一頁、第一一七頁），並認識證人林富加、莊宗泉二人（本院更一卷第六六頁）。彼等或為熟識之朋友，且有多次毒品之交易，查獲之初，雖以被告照片為單獨指認，並無誤認之虞，上開指認程式之踐行，難謂於法有違（最高法院九十七年台上字第二三四０號判決可資參照）。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。考諸上開規定之立法意旨，係因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須依法「具結」，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。至於上開所謂「不可信之情況」，則應由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。經查，證人莊宗泉於九十四年八月二日檢察官偵查中，就有關被告丙○○涉嫌販毒之事實所為之證述，業經檢察官訊問中，以證人身分令其具結後而為證述，且經本院更二審勘驗其偵訊錄影光碟結果：莊宗泉係站立接受檢察官詢問，受訊問人莊宗泉答話、態度自然、流暢，訊問採一問一答方式（本院更二卷第一五八頁），被告丙○○及其辯護人並未舉證證明莊宗泉上開證述有何顯不可信之情況，依上開規定，證人莊宗泉於檢察官偵查中所為上開證述，自得作為證據。至於內政部雖就指認嫌疑人之程序頒布「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，然該要領乃係對於警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序所為之規定，檢察官偵訊自不受該規定之拘束，被告丙○○辯護人另主張檢察官在指認過程直接就拿被告的相片讓莊宗泉指認，違反法務部規定之指認程序，所以其偵訊筆錄無證據能力云云，自屬無據。況依證人莊宗泉警詢時所述，其與被告丙○○認識已有數月之久，並非僅有一面之緣，其於檢察官偵查中對檢察官所提示之被告丙○○照片僅屬「確認」之性質，並非「指認」。
三、「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」亦得為證據，刑事訟訴法第一百五十九條之四第三款定有明文。行動電話之通聯紀錄，為使用者撥接該行動電話時，電腦機器設備所留下之紀錄，此機械性作成之文書自無人為左右之可能，應具可信之特別情況，而有證據能力。查本案0000000000號行動電話之通聯記錄（光碟）乃係電信業者遠傳電信股份有限公司應檢察官查詢而提出者，此有台灣雲林地方法院檢察署行動//市內電話查詢系統查詢單、遠傳電信股份有限公司「通聯資料查詢回覆」函文在卷可佐，是被告丙○○及其辯護人抗辯本案行動電話通聯記錄無證據能力，亦無可採。
四、至被告及其選任辯護人於準備程序就本件其餘證據之證據能力之爭執（本院更五卷第一一八至一二四頁），業經本院合議庭當庭評議而裁定，詳如本院九十八年九月十日審判筆錄（本院更五卷第一八０至一八一頁），併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固坦承其綽號為「培信」，與莊宗泉、林富加二人認識，並曾申請使用門號0000000000號行動電話，且於上開時日在其住所為警查獲前揭毒品、磅秤及分裝袋等情，惟矢口否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊與莊宗泉有淵仇，以前有打過他；0000000000這隻行動電話不是伊在使用的，也不是伊所有，伊從未用過，是誰在使用，伊不知情云云。
二、惟查：㈠上揭事實，業據證人莊宗泉詰證屬實：
⒈證人莊宗泉於九十四年八月二日檢察官偵訊時具結證述：「
（你和丙○○有無常來往？）我向（他）購買毒品，平常不會往來。（你怎麼知道跟丙○○買毒品？）是林富加給我他的電話0000000000，我都用公共電話打給他，我就聯絡丙○○，約時間和地點及買的數量和價格，我就去指定之地點，他有時開車，有時騎機車來，我先交錢給他他再帶我到另一個地方拿毒品，他都是自己拿毒品來。…一星期跟他買二、三次，大概跟他買了三個月，約的地點有愛琴海汽車旅館旁，中山國小的濟公廟、西螺的馬路上，西螺的青葉便當旁邊，都買三千或五千左右，都是買海洛因，每次都買一小包…。（你在警察局說94年5月20日18時在愛琴海汽車旅館前跟丙○○買1千元海洛因？）是，警察筆錄實在。（你都叫他「培信」？）是…，前一次在九十四年五月十九日下午在愛琴海汽車旅館前也有買，跟丙○○買二、三千的海洛因。（你1天買1次嗎？）不一定，有錢就會去買，一星期買二至四次…」等語明確（偵字三二０七號卷第十九、廿頁），並經本院更二審勘驗錄音內容無訛（本院更二卷第一宗第一二六至一三一頁、第一五八頁）。
⒉按證人莊宗泉係於九十四年五月廿日因強盜案件被捕，翌日
（二十一日）被羈押（參見彰化地檢署九十四年偵字三七九七號強盜案件、九十四年聲押字第二二六號），於九十四年五月廿日夜間製作警訊筆錄時，證人莊宗泉指認是向綽號「培信」的男子以電話聯絡購買毒品。警方才鎖定被告丙○○涉嫌，並於九十四年七月廿七日搜索被告丙○○住處。證人莊宗泉於上開警詢及檢察官偵訊時之供述，雖然就細節部分（購買頻率、金額）之陳述稍有出入，但整體而言，所指認向「培信」即被告丙○○購買毒品海洛因之主要事實，並無二致。另參照證人莊宗泉確實於九十四年五月廿日廿二時施用毒品海洛因，於同日廿三時許，在西螺鎮振興里8號友人住處被查獲（有臺灣雲林地方法院九十四年訴字第七二三號判決、雲林地檢署九十四年毒偵字一０二四號起訴書各一份附卷可參）。是莊宗泉所證述九十四年五月十九日、廿日都有購買毒品等情節，應屬真實。
⒊其次，證人莊宗泉嗣後在原審審理期日行交互詰問時，亦證
稱：「（提示你在警察局時製作之筆錄中說，你在5月19日打電話聯絡『培信（台語）』，他們有拿相片給你認，你說『培信』就是這個人，所言是否實在？）實在，是他給我的。（你看清楚，筆錄上寫的是你向『培信』買的？）是啊。（實在否？）是啊。…（你叫丙○○什麼？）培欽。（是『培信』嗎？）〔培欽〕的樣子，我忘記了。（你在檢察官訊問時說你叫丙○○『培信』，是否如此？）是。（你叫他都叫『培信』沒錯吧？）是。…」等語（原審卷第一宗第一五七至一六七頁）。而被告丙○○亦承認其綽號為「培信」，亦如上述（警訊筆錄第四頁；聲羈第一三五號卷第四頁；本院更一卷第一三三頁；本院更五卷第一一一頁、第一一七頁），證人莊宗泉證詞與被告丙○○供述互相吻合，莊宗泉上述審理中之證詞，可資採信。
⒋又證人莊宗泉於原審審理期日行交互詰問中，仍承認「多次
向被告丙○○索取毒品，也有將金錢交付被告丙○○」的事實，但否認毒品與金錢是對價的買賣關係，改稱金錢是用以償還欠款云云（原審卷第一宗第一五九頁、第一六一頁）。將其先前「購買毒品」之證詞，變異改稱是「索討毒品」，其此一翻供行為，益顯其迴護被告丙○○之用意。嗣經檢察官追問，證人莊宗泉仍確認就是向綽號「培信」的男子購買毒品，而被告丙○○的綽號就是「培信」無誤（原審卷第一宗第一六三至一六四頁）。衡以證人莊宗泉於原審復陳述：看到丙○○會怕，不敢在他面前大小聲等語（原審卷第一六五頁背面）。按一般證人因為人性之弱點，以及避免得罪涉案被告之考量，往往有翻異前供，而改為有利於被告證述之情形，藉以避免遭被告仇視或報復。觀諸證人莊宗泉前於檢察官訊問時，對於向被告丙○○購買毒品之時間、地點及金額，雖與警詢中所述稍有出入，但大致已證述甚明。且經核對證人莊宗泉吸毒被逮捕之時間，及客觀通聯紀錄等證據，也彼此相符。足認證人莊宗泉在原審一度翻供改稱「索討毒品」為翻異迴護被告丙○○之詞，並不可採。
⒌另依證人莊宗泉前揭⒈所證：「1星期跟他買2、3次，大概
跟他買了3個月…，都買3千或5千左右，每次都買1小包…，在警察局說94年5月20日18時在愛琴海汽車旅館前跟丙○○買1千元海洛因，…前1次在94年5月19日下午在愛琴海汽車旅館前也有買，跟丙○○買2、3千元海洛因。有錢就會去買，1星期買2至4次。」等語。按關於購買頻率、金額之證述，乃基於過去印象，只能說明大概情形，一般人除非是刻意記錄，否則難以精確無誤。則本案依「罪證有疑，利於被告」之罪疑惟輕原則推算被告丙○○販賣予證人莊宗泉之次數金額如下：為期三月共十二週，其中一週是購買四次、一週是三次、其餘十週都是二次（計算共二十七次），金額除了一次二元、一次三千元、一次五千元外，其餘二十四次都是一千元，共計三萬四千元。
㈡證人林富加亦證述上揭情節明確並有其他輔佐證據：
⒈證人林富加於原審審理期日交互詰問中結證：「（你認識被
告丙○○？）認識（有1支0000000000之行動電話號碼是何人的？）是我的。（你有無打電話給丙○○過？）曾打過。（丙○○電話你記得嗎？）（未答）（丙○○的行動電話你記得嗎？）我忘記了，那麼久了。…（在雲林地檢署檢察官問你的時候，你記不記得你有跟檢察官說你有用剛才說的你的行動電話打丙○○的電話，你還有把號碼說給檢察官記下來，你記不記得？）我忘記了，不太記得了。（你當時有無跟檢察官說丙○○的電話是幾號？）那時好像他們有唸一支電話讓我認。（當時你認出來了嗎？）我有印象，因為我當時已經進來那麼久了，我也忘記了。（你回想檢察官訊問時，你的印象何以在當時會指認丙○○的電話號碼？丙○○的電話號碼有何特色？）（未答）…。（你當時的印象，如何會知道檢察官所唸的號碼就是丙○○的，你是否有將丙○○的電話號碼記在腦中？）因為他說該支號碼是自我的手機發射出去的。（所以呢？發射出去的就是丙○○的？）我不太瞭解。（你曾將丙○○的電話號碼抄起來拿給莊宗泉否，或是叫莊宗泉將號碼記下來？）應該是他看我的電話。（你為什麼說是《應該是》？）是他看我的電話。（為什麼他要看你的電話裡的丙○○的電話？）是他向我借電話去打的時候看到的。（你曾打電話給丙○○說要買毒品否？）（未答）。（請證人回答？）（未答）。（問：曾否？）（未答）。（在檢察官訊問你的筆錄中有記載，你說《我有打電話給他，但不是常常打，我的意思是說，不會約他出來，都只是打電話跟他買毒品而已》，這個他，當時記載的是指丙○○，這段話是否是你當時的陳述？）（未答）。（你記得否？）我好像說我是向《信仔》（台語）買的…。（偵訊中你有對檢察官說是向《信仔》買毒品？）對。（信仔是何人？外號叫什麼？）我都叫他信仔…。（信仔你都如何叫他？）我都叫他信仔。（你向信仔買毒的時間從何時到何時？）買不久。（大約何時到何時？）今年的樣子。（今年幾月份到幾月份？）我想1下（證人回想），年初的樣子。（當時檢察官訊問時，有無拿丙○○的相片給你看？）有…。（信仔是什麼人？）信仔就是我向他買毒品的人。（信仔是否叫《培信》（台語）？）培信？（是還不是？）是。…（你有無獨自1人去買毒品過？）有。（如何與人家聯絡？）打電話，有時在路上遇見。（對方如何將毒品交給你？）用拿的。（都在哪裡？）有時在路邊。（在何縣市、鄉鎮？）在西螺。（還有在哪裡？）有時在虎尾。（還有無何處？）剩下的忘記了。（你1次都買多少？）買一、二千元。（對方都給你幾包？）一包。（這是什麼時候的事情？）年初的樣子。
（是否在94年2月到4月的中間？）是。（4月18日當天有無買毒品？）我忘記了。（你有沒有與莊宗泉一同去買毒品？）有。（一起買毒品用什麼方式與對方聯絡？）也是打電話。（1次都買多少毒品？）也是一、二千元。（買毒品的時間也是94年2月到4月？）應該是。…（你認不認識對方？）我認識對方，我知道他。（莊宗泉認不認識對方？）他也曾看過。（你們2人都認識對方？）是。（你有無對方的電話？）就是剛才那支，剛才他們不是有在說。（哪1支？）我忘記電話號碼了，因為已經很久了，剛才律師有在說。（你有對方的電話號碼？）對。（莊宗泉有無對方的電話號碼？）他好像有。（你與莊宗泉一起向對方買毒品，是你打電話還是莊宗泉打電話，還是都有？）都有。…（你的印象總共向這個人買幾次？）沒幾次。（是沒超過10次還是10幾次？）我無法確定次數。（你們2人有以公用電話打過聯絡對方否？）有。（你說1次買都是1、2千元，是買1千元較多，還是2千元較多？）一千元較多。（2千元買幾次？）我忘記了。（2千元買1次還是2次、3次？）忘記了。（你打電話給對方買毒品，你以哪支電話打？）0000000000。（有沒有1天買好幾次的紀錄？）最多一天買二次。（有幾次是1天買2次？）不一定，若身上有錢就買，沒錢就沒買了。（有沒有常常早上買毒，下午又買毒？）是」等語明確（原審卷第一第一四五至一五六頁）。足認證人林富加與莊宗泉曾一起或各自向「培信（信仔）」購買毒品。
⒉其次，本案偵查進行之初，警方是先蒐集到證人莊宗泉之證
詞，再依據證人莊宗泉所述，認為其同案共犯林富加（參見彰化地檢署九十四年度偵字第三０二０號、三七九八號；彰化地方法院九十四年度訴字第一四六三號）也有向被告丙○○購買毒品，而將林富加列為證人。原審於九十四年十月六日審理期日借訊證人林富加到庭，其在面對被告丙○○的壓力下，顯得畏畏縮縮，對於是否向被告丙○○購買毒品之關鍵問題，不肯直接回答，但仍坦承是其與證人莊宗泉都曾經打電話向「培信」買毒品，有上開審判筆錄在卷足稽（原審卷第一宗第一四五至一五二頁），益徵上情非虛。
⒊另參照通聯記錄，證人林富加之0000000000電話與被告丙○
○否認曾經持用之0000000000電話，於九十四年三月三十日、同年四月三日、同年四月十日至十九日（共十二天）一共卅一通電話通聯（原審卷第一宗第廿九至五七頁）。而證人莊宗泉也曾以其0000000000號手機，於九十四年四月廿六日十四時四十分與0000000000電話通聯。證人林富加於審判中證詞，核與通聯記錄吻合。又證人林富加於九十四年四月十八日被逮捕後，經採尿送驗結果呈有嗎啡陽性反應，而經裁定觀察勒戒處分（參見彰化地院九十四年毒聲字第五一七號裁定），亦與其所述於九十四年四月間仍有購買毒品之陳述核相符。從而，證人林富加之證詞，可信為真。
⒋再者，證人林富加於九十四年四月十八日十五時五十分許被
警方逮捕（參照附於原審卷之彰化地檢署九十四年度偵字第三０二０、三七九八號起訴書；彰化地方法院九十四年度訴字第一四六三號判決書），故通聯記錄顯示九十四年四月十九日廿二時九分之通話，應非證人林富加所撥打的。除此之外，以十一天共卅通之通聯記錄，本於罪疑唯輕原則推算被告丙○○販賣予證人林富加之時間在九十四年三月卅日起至四月十八日止，販賣次數、金額則如下：十一天中有十天每天購買一次，另一天購買二次，計算共購買十二次，其中十一次都是一千元，只有一次是二千元，共計是一萬三千元。又證人林富加就其向被告丙○○購買毒品之時間雖於原審審理時證稱：「是在九十四年二月至四月」等語，有如前述，然其證述有如上開通聯紀錄可證者，僅為九十四年三月卅日起至四月十八日止，故本院認被告販賣海洛因予證人林富加之時間僅自九十四年三月卅日起至四月十八日止。公訴意旨認被告丙○○販賣海洛因予證人林富加之時間起自九十四年二月間，其中在九十四年三月卅日以前之部分，尚乏證據可資佐證，無憑遽行認定，併此敘明。
⒌至於證人林富加於九十四年八月十二日在檢察官偵查中之證
詞，因為證人林富加到庭表示：是先看過莊宗泉筆錄，再照著莊宗泉筆錄所述的細節重述。故證人林富加偵查中證言，既係受到他人證詞引導，其真實性已有受污染之嫌，故不採為證據，併為敘明。
㈢至系爭0000000000電話申請名義人是「 林延俊 」，性質是「
易付卡」，啟用時間為九十三年八月十日（參見九十四年度偵字三二０七號卷第五０頁；本院更五卷第一二六頁）。雖然不是以被告丙○○名義申請，但販毒者不會輕易留下證據，往往利用人頭名義購買之易付卡電話為聯絡工具，此為常情。且經比對通聯記錄與下述其他事證之間的關係，足認系爭0000000000電話，確實是被告丙○○所使用無誤：
⒈依照卷內列印的通聯記錄，可以證明0000000000通話的次數
非常頻繁，每一小時都有七至八通左右通話記錄。而另方面，被告丙○○曾於九十四年三月十九日晚間十一時許因施用毒品另案被搜索，進而被帶回警局製作筆錄及檢察官複訊（參見原審九十四年度訴字第五二八號判決）。而自九十四年三月十八日一時五十八分至同年月廿日十九時十分，將近二天時間，該門號0000000000電話完全停止使用，沒有任何通聯紀錄，極為不尋常，但與被告丙○○遭拘捕的時間，竟相吻合。
⒉又於九十四年七月廿七日本件警方搜索時，現場另有 王靜娟
（被告丙○○之女友）、 藍志忠 （被告丙○○之朋友）在場。而王靜娟、藍志忠於九十四年七月廿七日經採尿送驗結果，均呈現毒品陽性反應，王靜娟經併案審理（台中地方法院九十四年度訴字第二六一一號、台中地檢署九十四年度毒偵字第五七一四號），藍志忠則被裁定觀察勒戒（原審九十四年度毒聲字第四二九號）。經核對王靜娟曾使用其0000000000號手機與被告丙○○否認曾經持用之0000000000號行動電話間之通聯，時間為九十四年四月十七日廿二時卅二分；同年月廿日十二時廿六分；同年月廿二日廿一時四十五分。而藍志忠使用其00-0000000電話與0000000000電話間之通聯則更為頻繁，計達廿七次，時間為九十四年四月四日、九日、十日、十四日、十五至廿一日、廿四日至廿六日。被告丙○○否認其曾經持用之0000000000號行動電話，竟不約而同分別由其女友王靜娟、朋友藍志忠以電話為上開密集之通信連絡，則該門號0000000000號行動電話之持用人即為被告丙○○之可能性甚高。被告丙○○就此雖聲請傳喚王靜娟、藍志忠二人為證，欲查證上開電話通聯之對象究竟為何人，然經本院前審按渠等戶籍地址送達傳票，均因遷移不明而遭退回（亦查無在監、在押），被告及其辯護人又無法提出該等二人之確實住處以供傳喚，致無法傳喚，併為敘明。
⒊證人莊宗泉在審理期日中證稱：（所以你知道丙○○的電話
？）我忘記了。（你當時知道？）當時大都是林富加打，後來我打過一次，都是我忘記了…等語。而證人莊宗泉確實曾經以其0000000000號手機於九十四年四月廿六日十四時四十分與該0000000000通聯。另證人林富加亦使用0000000000電話與0000000000通聯頻繁，有如前述，且證人林富加於原審審理中亦承認其撥打該0000000000購買毒品。準此以觀，該0000000000號行動電話之持用人均指向被告丙○○彰彰甚明。
⒋此外，被告丙○○承認為其申請使用之另一門號0000000000
行動電話，亦曾與門號0000000000電話於九十四年三月廿二日凌晨０時五十八分通聯，此有通聯紀錄在卷可稽（原審卷第一宗第二八至五八頁、第二宗第二九至五七頁）。其可能情形，不外係被告丙○○與其家人分持門號0000000000號及0000000000電話相互連絡所致，由此益證被告丙○○確曾持用該門號0000000000號行動電話，乃被告丙○○竟辯稱：0000000000這隻行動電話不是伊在使用的，也不是伊所有，伊從未用過，是誰在使用，伊不知情云云，倘若無訛，則其既曾與0000000000聯絡過，又何以不知誰在使用？準此，益徵被告上開所辯與事實不符，不足採信。
⒌另系爭電話經常出現的基地台位置是○○○鎮○○路○○○號
10樓頂樓」、○○○鎮○○段972之3地號土地」、○○○鎮○○路○○號5樓，均與被告丙○○住址「大同路10巷4號」相距不遠（參照本院更二審卷第一五四頁照片圖示），地點竟也如此吻合。綜據上開時間吻合、空間吻合、證人供述相符、全部相關人等都曾與該0000000000號行動電話密切往來之多種情形下，堪認該門號之行動電話確係被告丙○○販毒使用之聯絡電話。而且證人莊宗泉、林富加二人撥打0000000000，目的在向「培信（信仔）」購買毒品，「培信（信仔）」即是被告丙○○，足見該電話確實是被告丙○○所使用無疑。至被告辯護人於原審雖另聲請函查該0000000000號行動電話之受話地點，欲證明受話端是否就是在被告丙○○大同路10巷附近，然前揭行動電話通聯紀錄，已載明有各次通話之基地台位置，故上開聲請調查之事項，核無必要。又其於本院更五審聲請就其申請使用之另一門號0000000000於九十四年二月一日起至同年五月廿日之雙向聯紀錄及基地台位址，惟經本院函詢結果，亦因已逾保期限而無法提供，有中華電信股份有限公司九十八年九月三日以信客一（一）警（98）字第三九七號函復單一紙在卷可參（本院更五卷第一七六頁），附此敘明。
⒍又經本院上訴審、更一審審理時詰問該0000000000電話申請
名義人林延俊，據其證稱：這支電話本來我在用，但93年11月被抓之後，我1個朋友綽號「黑仔」的拿去用，他住莿桐鄉，但不知其姓名年籍云云（本院上訴卷第一七二至一七三頁；本院更一卷第一二七至一二八頁），於本院更二審審理時除仍為同上之證述外，並證稱：不認識被告，亦不認識 程文仁 ，該「黑仔」並非被告，亦非程文仁，但不知「黑仔」本名，只知道他住莿桐鄉，其人均在西螺出入，人長的瘦瘦、高高的，身高175公分左右，未從事任何職業，與之認識約3、4個月。當時係因伊已不用該門號之手機，「黑仔」說他沒有手機跟我要，伊就送他，該行動電話價值2千餘元云云（本院更二卷第二宗第十九至二四頁），另經詰問證人程文仁，亦證稱並不認識林延俊，且未曾使用行動電話等語（本院更二卷第二宗第二五至二八頁），固堪信程文仁並非林延俊所稱之「黑仔」。然依證人林延俊所述，受贈該門號0000000000號易付卡及行動電話之所謂「黑仔」與其不過認識
三、四個月，即連該「黑仔」之確實姓名、住所均不知，顯見渠等應非深交，然該使用易付卡門號0000000000號之行動電話，話機本身即價值二千餘元，實難想像林延俊竟有可能將該有相當價值之行動電話連同易付卡，無端贈與並無深交之所謂「黑仔」。且依前揭各節所述，已足認該門號0000000000號行動電話確實是被告丙○○所使用，該門號申請名義人林延俊雖證述渠於九十三年十一月被抓之後，將之贈與綽號「黑仔」者使用云云，然就該所謂「黑仔」者之確實姓名、住所等竟均證稱不詳，則林延俊所稱之該「黑仔」者難認確有其人，諒係林延俊所杜撰之人物，要難遽予採信，自無從據為有利於被告丙○○之認定。
㈣上揭扣案海洛因六小包（淨重十一‧七八公克，空包裝重二
‧二五公克，純度三六‧０六％，純質淨重四‧二五公克）經法務部調查局鑑定無誤（法務部調查局九十四年十月十三日調科壹字第160002775號鑑定通知書，附原審卷第二宗第四頁），應為預備販賣用之毒品至明。
㈤另扣押物品（鏟子三支、電子磅秤一個、分裝袋一百二十個
、黑色皮包一個）：上開扣得被告所有之分裝袋一百二十個，被告丙○○雖辯稱分裝袋價格便宜，一次十幾元可購買上百個等語置辯。然衡情海洛因為價值昂貴之物，買進毒品時就已經以分裝袋包好了，被告丙○○倘為自己施用，自可重複使用，避免丟棄袋內殘渣，甚或要施用時再取部分即可，以減少浪費更無須購買上百個分裝袋來分裝，越分裝耗損越多。是以扣案之分裝袋應係被告丙○○用以分裝販賣使用無誤。加以海洛因量少值昂，被告丙○○不至於單憑直覺評估其重量，應係以鏟子分裝，再以扣案電子磅秤秤重後出售。㈥綜上所述，被告丙○○雖然否認犯行，但有證人莊宗泉於偵
訊中之結證屬實，以及證人林富加於審判中承認向「培信（信仔）」購買毒品，而被告丙○○綽號就是「培信」，林富加、莊宗泉之證詞也與通聯記錄、尿液檢驗結果等相吻合。雖然證人莊宗泉到庭後，改稱是向被告丙○○「索討毒品」不是「購買毒品」云云，證人林富加對於是否向被告丙○○購買毒品之關鍵問題，不敢回答，沈默不語。但證人莊宗泉、林富加所為之閃爍、迴避之處，乃是不願意當面得罪被告丙○○，畏懼遭人報復，不得不使然。但稽之上開二位證人前後之證詞，可見證人之真意，終究明確指稱有向被告丙○○購買毒品。另參酌扣案電子磅秤、大量的分裝袋一百二十個及毒品，已超出一般吸毒者所需，故本件事證已甚明確，被告丙○○之販毒行為已可認定。
㈦按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案雖無法查得被告丙○○販賣之實際利得，惟由被告丙○○販賣毒品之數量及次數觀之，被告丙○○顯然係藉由販賣海洛因而牟利；復按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是被告丙○○甘冒風險販賣海洛因，其有利可圖要屬必然，其有營利之意圖，亦可認定。
㈧綜據上述，被告丙○○意圖牟利而多次販賣毒品海洛因之犯
行，事證已臻明確，應予依法論科。至於被告丙○○之辯護人於原審雖又聲請將被告丙○○及證人莊宗泉均送測謊鑑定，然因測謊僅為形成心證之補強證據，於我國刑事訴訟法上屬鑑定性質，雖足為證據資料之一種，審理事實之法院仍應調查其他必要之證據，以資認定，本院審酌被告丙○○本件犯罪事證已臻明確，核無再送測謊調查必要，併此敘明。
叁、新舊法比較：
一、按刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
二、經查：㈠被告行為後，刑法第四十七條、第四十九條關於累犯之規定
，已於九十四年二月二日修正公佈，並自九十五年七月一日施行。依最高法院九十五年度第八次及九十五年度第二十一次刑事庭會議決議意旨，受有期徒刑之執行完畢，於五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院九十七年度第二次刑事庭會議決議）。故本件基於法律整體適用之原則，自以適用被告行為時之舊法。
㈡刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘
依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。
㈢刑法第六十四條第二項修正後規定，死刑減輕者，為「無期
徒刑」：第六十五條第二項修正後規定，無期徒刑減輕者，為「20年以下15年以上有期徒刑」，量刑範圍限縮，且較舊法量刑為重或刑期較高之刑罰，刑罰權內容實質上有較不利之變更，自以適用被告行為時法律即舊法，較有利於被告。㈣本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊
刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法。
三、另毒品危害防制條例第四條條文於九十八年五月五日立法院三讀通過，而於同年月廿日經總統公布，於同年月廿二日實施生效，依修正前毒品危害防制條例第四條第一項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。亦即罰金刑已提高為新台幣二千萬元，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法之結果，自以適用被告行為時法律即舊法之規定，較有利於被告。
肆、論罪科刑：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，核被告丙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣毒品海洛因前後，持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，依法均不得加重，故僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑。
二、檢察官移送併辦部分即被告丙○○於九十四年五月廿日十八時許，在雲林縣西螺鎮愛琴海汽車旅館旁，販賣海洛因予莊宗泉一次，金額為一千元。與前述事實二㈠中之其中一部分為連續犯之裁判上一罪關係，自在本院審理範圍。又被告丙○○有如事實欄所載之前科執行紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可證，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件罪行，應依刑法第四十七條第一項規定，就本件犯行論以累犯，惟本件所犯之販賣第一級毒品海洛因罪其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重其刑，固僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法遞加重其刑。
伍、撤銷改判之理由：原審以被告丙○○罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審於事實中未記載被告丙○○販賣海洛因之金額，尚有未洽。㈡原審於事實欄未載明被告丙○○營利之意圖，理由欄復未論述，容有未妥。㈢被告丙○○販賣海洛因予證人林富加之時間為九十四年三月卅日起至四月十八日止，原審於事實中記載為「九十四年二月起至五月廿日止」，於理由中卻記載為「九十四年二月至四月」，前後矛盾。被告丙○○上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
陸、按修正前刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可參。又新刑法第五十九條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。復參酌釋字第二百六十三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第五十九條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告丙○○販賣第一級毒品次數雖達三十九次，但其販售對象僅有二人，且販毒總所得僅四萬七千元，情節亦無集團性情形，是被告丙○○之惡性及犯罪情節，實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別，顯見其本件犯罪之情節尚屬輕微，尚非不可憫恕，而被告丙○○所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」之重典，情輕法重，縱處以法定最低度刑，仍嫌過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀堪可憫恕，依其情狀處以有期徒刑，始符量刑之平允，爰就被告丙○○所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。本院審酌被告丙○○素行不佳，前有多次入監服刑或強制工作前科，出獄後仍無悔悟。為圖牟利，販賣第一級毒品海洛因予他人施用，戕害他人之身心，於九十四年三月十九日因為施用毒品被搜索後，仍不知收斂，猶繼續從事販毒牟利，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，兼衡被告否認犯行態度、本件販賣毒品之數量、次數、所得等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
柒、沒收部分：
一、扣案之海洛因六小包（淨重十一‧七八公克，空包裝重二‧二五公克，純度三六‧０六％，純質淨重四‧二五公克），係本案查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至查獲時已包裝海洛因之分裝袋六個，屬於毒品之外包裝，便於攜帶及運輸，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，應係供販賣毒品時所用之物，至為顯然（最高法院八十九年度台上字第一七八號判決意旨參照），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之。另扣案之分裝鏟子三支、電子秤一個，均係被告丙○○所有並供被告販賣毒品海洛因犯罪所用之物，至於黑色皮包一個，依警卷內相片所示，亦應屬於毒品之外包裝，便於攜帶及運輸，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，應係供販賣毒品時所用之物，均併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
二、至扣案屬被告丙○○所有之分裝袋一百二十個，均屬新品（參見警卷第二五頁照片），應係被告丙○○預備供販賣海洛因使用之物，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
三、另被告丙○○販賣毒品所得四萬七千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
四、扣案甲基安非他命六小包、吸食鼻管一支、安非他命吸食器一組、注射針筒三十八支，雖為違禁物或施用第二級毒品之工具，但沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，從刑即無所附麗。上述物品宜於被告施用毒品罪案件中沒收，或由檢察官單獨聲請沒收。另現金三萬九千四百元，無從證明是犯罪所得，自不予宣告沒收。再者，0000000000號行動電話，為案外人林延俊所申請，雖由被告使用，然不能證明屬被告所有，且未扣案，故不予諭知沒收，併此敘明。
捌、又公訴意旨認被告丙○○販賣海洛因予林富加之時間起自九十四年二月間云云，惟其中在九十四年三月三十日以前之部分，尚乏證據可資佐證，無憑遽行認定，業如前述。惟公訴意旨認被告丙○○此部分犯行與前揭論罪科行部分，有修正前裁判上一罪之連續犯關係，故不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十九條，修正前刑法第四十七條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國98年9月24日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官沈揚仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國98年9月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。