裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第205號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上更(一)字第205號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○○選任辯護人蘇新竹律師（扶助律師）被告甲○○選任辯護人 蘇暉 律師（扶助律師）上列上訴人因被告等強盜案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1275號中華民國97年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第8373號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○○部分撤銷。
丙○○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表編號1所示之物品沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、丙○○○曾犯恐嚇、妨害自由等案件，經臺灣臺南地方法院以93年度少連易字第2號分別判處有期徒刑1年、10月、10月，並定其執行刑為2年6月確定，嗣經減刑並定其執行刑為有期徒刑1年3月，於民國（下同）96年7月16日執行完畢。詎不知悔改，於97年5月9日上午10時40分許，與甲○○共同騎乘車號000-000號機車，前往臺南市○區○○路1段天主堂墓園之涼亭處，見友人乙○○上前與之打招呼，丙○○○竟猝然持其所有客觀上對人之生命、身體有危害而足以供兇器使用之仿BERETTA廠M9型半自動玩具手槍1把(內含彈匣1只及非制式金屬彈殼1顆，均無殺傷力)，對乙○○所站之地面擊發1槍後，復以槍口對準乙○○，對乙○○恫稱「有膽你就走，我很不想對你開槍，把機車置物箱打開，把機車鑰匙留在電門上，把皮包拿出來」之脅迫方式，致使乙○○不能抗拒，依其指示開啟所騎用之車號000-000號機車置物箱後，丙○○○隨即上前強取乙○○機車置物箱內之皮包1只(內有現金新臺幣（下同）400元及乙○○之身分證、駕照、行車執照等證件)及機車。丙○○○當場將前揭皮包內之現金400元取出後，交付予不知情之甲○○，並將乙○○之車號000-000號機車交甲○○騎乘離開現場。丙○○○則騎乘車號000-000號機車離開現場。嗣因丙○○○發現無法典當該機車，遂將車號000-000號機車棄置於臺南市○○路○段與文成路口。警方接獲乙○○報案後，於97年6月4日中午12時許，持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票，在臺南市○○區○○街○○○巷○○弄○號，扣得前開仿BERETTA廠M9型半自動玩具手槍1把(含彈匣1只)、彈殼4顆、警棍1支、蝴蝶刀1把等物(丙○○○持有槍、彈及刀械部分因無殺傷力，另為不起訴處分)，並由甲○○帶同警方至臺南市○○路○段與文成路口取回乙○○之機車。
二、案經乙○○訴由臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、被告丙○○○否認警詢筆錄真正，查原審已勘驗警詢筆錄，並作成逐字稿，經本院核對內容，被告丙○○○在警詢僅承認搶走被害人之400元及機車，有對空鳴槍，但沒有說：「好膽你走，我不想對你開槍」等語，並說：「甲○○有勸我不要搶。」、「甲○○在場，她不知我要作什麼。」等語，故警詢筆錄與此不符之記載，應無證據能力。
二、按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。
」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身份傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身份在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身份傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。(最高法院96台上3527判決參照)。被告甲○○經檢察官以被告身份傳訊，雖未具結，所稱與其在原審以證人身份所述不同，本院核其在檢察官偵查中陳述距案發時較接近，較無可能掩飾事實，應具有可信性，且查無不可信性之情況，應有證據能力。
三、證人乙○○於97年5月15日警詢時所為之供述內容與其於審判中之供述內容不符。本院審酌證人乙○○於原審供稱其於97年5月15日警詢時，警察沒有打他，能自由陳述，有為如筆錄所載之陳述。且證人即製作被害人乙○○97年5月15日警詢筆錄之偵查佐庚○○於原審亦證稱當初派出所說被害人乙○○第一次報案只說單純是車子的問題，後來第二次去的時候，講的與第一次不同，派出所通知他們去支援，經過瞭解後，發現與其報案情節不同，並問被害人乙○○原因，被害人乙○○才將涼亭的事情跟他們陳述，他們就依據被害人乙○○的陳述來製作筆錄。他們到派出所時，只有被害人乙○○在派出所而已，後來經過被害人乙○○的同意跟他們回去偵查隊，也只有被害人乙○○一人而已。由證人乙○○之供述具有任意性並參酌證人庚○○所述製作97年5月15日警詢筆錄之緣由，本院認證人乙○○於97年5月15日警詢供述具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定有證據能力。
乙、被告丙○○○有罪部分：
一、訊據被告丙○○○矢口否認有何強盜犯行，辯稱：我和乙○○認識很多年，我不可能對他強盜，他是被丁○○指使，要陷害我。我將車子加滿油要還他，但聽說他已報警，我才不想還他，而棄置路邊。二分局查獲的是玩具槍，而且已經不起訴。是乙○○告訴他皮包裡面有400元，並將皮夾拿出來打開給他看，他才知道皮夾有400元，400元及機車是借的，不是搶的，況乙○○已良心發現，在原審及鈞院前審均做證稱400元及機車是我向他借的云云。惟查：
（一）被告於警詢中即坦承有搶被害人乙○○之400元及機車。雖否認持槍，惟經原審於準備程序勘驗被告丙○○○警詢錄音、錄影光碟結果，此有原審97年9月16日勘驗筆錄可稽。依勘驗結果可知被告丙○○○於警詢時已供稱：1.有強行取走被害人乙○○所有之前開皮包之事實；2.有未經被害人乙○○同意而強行騎走被害人乙○○所有之前開機車之事實；3.有在案發時鳴槍之事實。按槍枝為具有強大殺傷力之器械，而槍枝是否可擊發子彈、是否為具有殺傷力之真槍，如非近距離檢視性能甚至實射鑑定當無從認定。一般人猝遇他人鳴槍示警時，當無從立即辨識槍枝之性能及殺傷力，而只求規避以免遭不測。本件被告丙○○○在案發現場鳴槍，應係藉此方式脅迫被害人乙○○，且此脅迫方式客觀上亦足以震懾、壓制被害人乙○○，使其不能抗拒而「強取」前開機車、皮包。況且，苟係被害人乙○○自願借被告丙○○○400元，僅需逕行交付400元即可，當不需將內有自己重要證件之皮包一併交予被告丙○○○；而被告丙○○○如僅係向被害人乙○○借前開機車，亦不致於騎走後立即將之任意棄置，並取走機車置物箱內如附表編號4所示之警棍。顯見被告丙○○○係以強盜方式使被害人乙○○不能抗拒而「強取」前開機車、皮包。
（二）再者，被告於檢察官訊問時亦坦承有持槍強盜被害人乙○○之事實；並稱他是臨時起意的，他有先對空鳴槍，他應該有對被害人乙○○說「你不要走，我不想開槍」（偵卷第6頁）、他看到被害人乙○○皮夾內有證件，就搶走被害人乙○○的皮夾（偵卷第35頁）、他告訴被告甲○○他搶乙○○的東西，被告甲○○才知道他向被害人乙○○搶錢（偵卷第45頁）。甚且，本案於檢察官向原審聲請羈押被告，原審訊問時，被告亦供稱他有搶被害人乙○○的機車、現金400元、皮包，是用玩具手槍行搶，他對空開了一槍（97年度聲羈字第263號卷第9頁）。亦即，被告丙○○○在偵查中，於不同檢察官所為之多次訊問中，均坦承有搶被害人乙○○財物犯行，甚至於原審訊問時，亦坦承他有用玩具槍搶被害人乙○○之機車、現金400元、皮包犯行。益徵被告丙○○○應有強盜之犯行。
（三）同案被告甲○○於偵查中亦具結證稱被害人乙○○來之後，她有聽到槍聲，而且有聽到被告丙○○○對被害人乙○○說不要離開，他不想開槍（偵卷第10頁）。同案被告甲○○為被告丙○○○之女友，且為本案之共同被告，應無誣陷被告丙○○○之理，其供述應可採信。
（四）證人乙○○於警詢中供稱他是遭被告丙○○○持1把黑色手槍以強盜之方式騎走NIQ─360號機車（警卷第10頁）。
他騎機車經過臺南市○○路○段天主教墓園一處涼亭旁，發現被告丙○○○正在吸食強力膠，旁邊還有1名女子，他向前與被告丙○○○打招呼，並請被告丙○○○吃玉米，閒聊後他要離開，被告丙○○○從隨身攜帶之黑色手提包內取出1把黑色手槍，並對地上開了1槍，隨即將槍口對準他，揚言「有膽你就走，我很不想對你開槍」等語，搶走身分證件、警棍及現金400元，並將400元當場交給被告甲○○。被告丙○○○復要他將鑰匙放在機車上，過去涼亭內，並走過來問他機車借被告丙○○○好不好？他說不行，被告丙○○○就作勢要打他，並說再不借就要用槍柄打他頭部，他無奈才將機車交給被告丙○○○（警卷第12頁）。於偵查中亦供稱他上了機車，被告丙○○○就在他面前對著地上開了一槍。被告丙○○○人坐在涼亭的時侯，還把槍口對準他，叫他把車停住不要離開，並要他把坐墊下的置物箱打開。他因手無寸鐵只好順從被告丙○○○的話把置物箱打開，被告丙○○○就從置物箱內取出警棍放進口袋中，並拿一件紅色夾克，還有工地用的安全掛勾，且叫他把鑰匙放在機車電門上，叫他坐到涼亭內，被告丙○○○問他機車可不可以借被告丙○○○去周轉？他說機車及行照都是他父親的，被告丙○○○要求看他皮包內證件，他就將皮包拿出，被告丙○○○就將槍口對準他，並且要他把皮包交給被告丙○○○，被告丙○○○就從他的皮包內拿出現金400元交給被告甲○○。被告丙○○○又拿槍對著他，要求他把機車借給被告丙○○○，並說如果再不借就要把槍柄對準他，他很害怕只好將機車借給被告丙○○○（偵卷第34、35頁）。其供述細節雖略有出入，惟對被告丙○○○持槍脅迫強取前開皮包、機車一節卻屬一致，且與被告丙○○○、甲○○前開供述內容大致相符，應可採信。
（五）雖被告丙○○○供稱是對空開槍，被害人指訴是對地面開槍，有所不符，查：被害人於警、偵訊迭稱被告丙○○○對地面開一槍，並提出子彈扣案為證。被告丙○○○亦於偵查中承認：「我的槍是玩具槍，槍管是沒有貫通的，我是按照一般像BB彈的發射方式擊發，所以現場遺留的彈殼是我的沒錯，但我確定是朝樹幹發射。」（見偵卷第61頁），可見被告丙○○○不是對空發射，參諸被害人乙○○事後在現場拾獲彈殼，被告丙○○○亦承認是他的，足見被告是對地發射，才能在現場附近拾到彈殼，被害人所稱對地面開槍，應屬可信，被告丙○○○所辯，應非可採。
（六）雖證人乙○○於原審及本院交互詰問時供稱案發時是被告丙○○○說沒有錢吃飯及加油。他身上有現金400元，就拿給丙○○○。被告丙○○○有開口跟他借，他也有答應。400元由被告丙○○○收下，並當場交給被告甲○○。
被告丙○○○又說怕被告甲○○機車騎到半路會沒有油，所以要向他借前開機車，他有同意被告丙○○○騎走他的機車。他想說既然將機車借給被告丙○○○了，可能會用到證件，就一併將皮包拿給被告丙○○○；並供稱他97年5月15日去報警時，因為有一個朋友叫「 金忠 」說其最好朋友的太太遭被告丙○○○侵占，說滿腹恨火不知道要找誰出氣，「金忠」知道被告丙○○○有向他借機車這件事情，叫他一定要咬住被告丙○○○，讓被告丙○○○關久一點，所以他才說車子是被搶走。「金忠」有指導他在警局那邊如何陳述，全部都是「金忠」教他講的。「金忠」是在警局那邊講給他聽。97年5月15日作筆錄時，「金忠」就坐在他作筆錄的桌子旁邊。當時製作筆錄的警察，有看到「金忠」，警察問一句，「金忠」就教他怎麼說。97年6月25日在（檢察官）偵訊中作證，「金忠」也有跟他去地檢署，偵訊中「金忠」人在外面（原審97年9月25日審判筆錄）。然而，證人乙○○於原審亦證稱他交給被告丙○○○之皮包內有身分證、駕照、巡守隊的證件，但無車子（前開機車）的行照。因為車子借被告丙○○○，沒有證件也不行，怕臨檢，所以要將皮包交給被告丙○○○。皮包內的身分證、駕照、巡守隊證件與車子沒有關係，但這樣可以證明他同意被告丙○○○借車去加油，他怕警察誤認被告丙○○○竊盜（原審97年9月25日審判筆錄）。被害人乙○○之前開皮包內既有被害人乙○○之身分證、駕照、巡守隊證件等重要個人證件，且無前開機車之行車執照，苟被告丙○○○僅係向被害人乙○○借錢、借車，被害人乙○○何需將皮包一併交予被告丙○○○？尤有甚者，苟被告丙○○○僅係向被害人乙○○借錢、借車，又何須於警詢、偵查及原審羈押訊問時自承有強盜之犯行，使其自身遭羈押？
（七）況且，證人即製作被害人乙○○97年5月15日警詢筆錄之偵查佐庚○○於原審亦證稱在偵查隊製作被害人乙○○筆錄當時，並無其他人陪同被害人乙○○製作筆錄。當初派出所說被害人第一次報案只說單純是車子的問題，後來第二次去的時候，講的與第一次不同，派出所有通知他們去支援，經過瞭解後，發現與其報案情節不同，並問被害人乙○○原因，被害人乙○○才將涼亭的事情跟他們陳述，他們就依據被害人乙○○的陳述來製作筆錄。他們到派出所時，只有被害人乙○○在派出所而已，後來經過被害人乙○○的同意跟他們回去偵查隊，也只有被害人乙○○一人而已。他和另一位同事到派出所到請被害人乙○○回偵查隊的過程中，並沒有「金忠」這個人存在（原審97年10月30日審判筆錄）。足見，被害人乙○○事後翻異前詞，應係為迴護被告丙○○○所致，自應以其於警詢及偵查中之供述較為可採。
（八）證人戊○○於本院前審證稱：「乙○○有工作，丙○○○向他借車不還，乙○○說要告丙○○○侵占，但沒有成立，然後又說要去派出所報案，是丁○○載他去報案，當時丁○○有在場，另外一個還有 陳雲中 也有在場，當天有很多人在場，但有的人不願意出來作證。」，「（有無聽到丁○○說以前沒有去報案這樣沒有辦法抓起來，必須要講說丙○○○搶機車、四百元才有辦法抓起來？）這部分沒有聽說，但丁○○有載他去報案。」；另證人乙○○於本院前審證稱：「五月十五日早上八點，派出所十點叫我去指認，我看時間太早，我去大福公園，丁○○說要找丙○○○，問我說為何要找被告丙○○○，我說機車被他騎去，希望他母親幫忙找丙○○○。至早上九點左右丁○○才說 陳進德 的太太被侵占，要找丙○○○算帳，要我幫陳進德出氣，也希望要丙○○○關到死，所以我才改詞說是向我搶的。丁○○九十七年九月二日要我離開七弄，如讓他遇到的話，見一次要打一次。現在我想我如要順丁○○的意思，又會害一個人。」等語。（均見本院前審98年3月24日筆錄）。被告丙○○○並提出甲○○與陳進德離婚協議書及乙○○之書信於本院前審為證。惟查：證人丁○○於本院前審證稱：「乙○○說他口齒不清，請我和他一起去派出所，告訴所長，所長說這不是侵占罪，是強盜罪，請第六分局派員到大林派出所幫乙○○重新製作筆錄。」，「（問：你載乙○○去報案？）侵占罪改為強盜罪是大林派出所所長說的。我沒有叫乙○○這樣說。」，（見本院前審98年3月24日筆錄）。惟查：受理乙○○第一次報案之警員己○○於本院證稱：「我受理報案，他說有人借走他的車子，車子都沒有還回來，說的名字 歐陽葛合 ，從口卡調出，並沒有這個人，（受命法官問第一次報案，你如何處理？）證人己○○答當時調口卡，好讓被害人指認，但沒有這個人，報案是以侵占，我受理，也有開三聯單給對方。」，受理乙○○第二次報案之警員證人庚○○證稱：「97年5月15日派出所來說有強盜案件要我們去支援，是因為乙○○在第一次報案沒有講實在，派出所有告知我們，我們才帶被害人回分局製作筆錄。」，「製作筆錄時，從派出所帶回來，只有他一人，並沒有其他的人。」，「在派出所也沒有人來關心過，也沒有叫金忠的人出現過。」，可見丁○○只有載被害人乙○○去警局作筆錄，並沒有於作筆錄時在場，應不可能叫乙○○怎麼說，而九點乙○○遇到丁○○，十點乙○○作筆錄，不到一小時時間，似亦無可能編纂出被告丙○○○強盜之故事情節，且乙○○未能說明他與丁○○有何關係，為何要屈從丁○○，對被告丙○○○作指控？甚且，離婚是甲○○與前夫陳進德之事，丁○○僅在離婚協議上簽名而己，並非離婚當事人，有何「滿腔恨火」可言？足證證人乙○○翻供，無非被告丙○○○為脫罪，故為指示乙○○為不實之證述，被告能提出乙○○之書信尤見被告丙○○○與乙○○串供，因如乙○○於警詢第二次所述果為虛偽，則乙○○對丙○○○避之唯恐不及，怎可能寫信給丙○○○，自曝其罪，其意圖迴護被告丙○○○之意思甚明，其於原審、本院前審、本院所稱應非可採。
（九）至於證人乙○○雖供稱被告丙○○○尚有在案發現場從前開機車置物箱內取走紅色夾克1件及工地用安全掛勾1支，惟被告丙○○○、甲○○始終均未供稱被告丙○○○有在現場強盜此部分財物。被告丙○○○並供稱雖前開機車置物箱內有紅色夾克1件及工地用安全掛勾1支但他並未拿走（偵卷第45頁）。且本件警方搜索被告丙○○○住處時，亦僅扣得如附表編號1、4所示物品，並未查獲前開紅色夾克1件及工地用安全掛勾1支，則尚難逕認被告丙○○○有於案發現場在前開機車置物箱內取走紅色夾克1件及工地用安全掛勾1支。惟此紅色夾克1件及工地用安全掛勾1支既在前開機車置物箱內，應係由被告丙○○○連同前開強盜取得之機車一併棄置，附此敘明。
（十）從而，被告前開所辯尚不足採。此外，復有贓物認領保管單1紙、如附表編號1、4所示物品扣案可證，照片12幀附卷可稽，本案事證明確，被告丙○○○強盜犯行堪以認定。
二、查扣案如附表編號1所示之槍枝為金屬材質，且外型與真槍相似，雖經鑑定無殺傷力（見警卷第38頁），但客觀上足以攻擊人身，危及人身體安全，可供兇器使用，應認係兇器。
被告丙○○○持以強盜被害人乙○○財物，核其所為，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，應依同法第330條第1項論處。又被告丙○○○曾於93年間因恐嚇、妨害自由等案件，經台灣台南地方法院以93年度少連易字第2號分別判處有期徒刑1年、10月、10月確定，並定其應執行刑為有期徒刑2年6月確定；嗣分別減刑為有期徒刑6月、5月、5月確定，並定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定，甫於96年7月16日執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙在卷可按，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審就被告丙○○○部分，據以論罪科刑，固非無見，惟查：刑法上之強盜罪之犯罪構成要件，其中「取他人之物」與「使他人交付」，為兩種不同之行為態樣，本案被告丙○○○係以強盜方式使被害人乙○○不能抗拒而「強取」前開機車、皮包，有如前述（詳理由欄乙、一、㈠所載），原審判決主文認係「使他人交付其物」（惟於理由欄甲、二、㈣最後第3行卻載述「…惟對被告丙○○○持槍脅迫『強取』前開皮包、機車一節卻屬一致，…」等詞）洵有判決主文與理由矛盾之違法，尚有未洽（詳最高法院發回意旨㈠所載）。
被告丙○○○上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，雖無理由，但原判決被告丙○○○該部分既有上述可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告丙○○○曾有多次前科犯行，品行欠佳，其與被害人乙○○原為朋友關係，不思以正途取利，竟恣意強盜他人財物，危害社會治安，及被害人所受損害尚非甚鉅、被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年六月。扣案如附表編號1所示槍枝，係被告所有供強盜時所用之物品，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
丙、被告甲○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與丙○○○基於犯意聯絡，共同意圖為自己不法之所有，於前開時、地，強盜被害人乙○○所持有之前開財物。因認被告甲○○亦涉有刑法第330條第1項加重強盜犯行云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，無非以被告甲○○於警詢中坦承與被告丙○○○事前共同謀議，在上開時間、地點由被告丙○○○持如附表編號1所示之槍枝，脅迫被害人乙○○，強取其皮包、機車、現金400元等財物，並由被告甲○○將車號000-000號機車騎離現場，及證人乙○○之證述，為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有何強盜犯行，辯稱：案發時她是騎走被告丙○○○的機車，而非被害人乙○○的車子，當時被告丙○○○沒有交給她400元，是到吃飯時，被告丙○○○拿錢給她去付帳，她並未參與強盜被害人乙○○等語。
三、經查：
（一）雖被告甲○○於警詢中供稱有與被告丙○○○「共謀提議」本件強盜案件云云（警卷第5頁背面），惟其於偵查中供稱她與被告丙○○○只有說要跟別人借錢去買飯吃等情（偵卷第8頁）。而共同被告丙○○○於偵查中亦供稱他未與被告甲○○計劃犯本案，本案是突發的，被告甲○○什麼都不知道等語（偵卷第6頁）。故尚難以被告甲○○之警詢筆錄自白「共謀提議」本件強盜案件一語為其不利之認定。詳言之，本件依證人乙○○及被告丙○○○供述，應係被告丙○○○與被告甲○○先共同騎乘車號000-000號機車，前往臺南市○區○○路1段天主堂墓園之涼亭處。其後證人乙○○騎乘車牌號碼0000000號機車經過上址，見被告丙○○○在該處吸食強力膠，乃前往打招呼，而發生本案。亦即，本案之發生應屬突發事件，並無證據證明被告甲○○與被告丙○○○事先謀議強盜。況且如被告二人有事先謀議強盜，何以不是主動尋找強盜對象，而是共同騎車至人跡罕至之天主堂墓園之涼亭吸食強力膠？參諸證人乙○○於偵查中供稱被告丙○○○從他的皮包內拿出現金400元交給被告甲○○時，被告甲○○考慮了一下才將錢收下（偵卷第32頁）等語，益見被告甲○○與被告丙○○○「並無事先謀議強盜」之事實。故被告甲○○之警詢筆錄自白「共謀提議」本件強盜案件一節，雖非出於非任意性之自白，且於偵查中供稱伊警詢所述實在（偵卷第8頁），但與事實不符，此部份自不得採為證據。
（二）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。最高法院分別著有73年臺上字第1886號、同年臺上字第2364號、28年上字第3110號判例意旨足資參照。惟按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責，最高法院亦著有19年上字第694號判例意旨可參。經查：⑴雖證人乙○○於警詢及偵查中證稱被告丙○○○從他的皮包內拿出現金400元交給被告甲○○，及被告甲○○將被告丙○○○強盜所得之前開NIQ─360號機車騎走。而被告甲○○於警詢時亦坦承有收取被告丙○○○所交付之前開現金400元及騎走前開NIQ─360號機車之事實（惟於偵查中僅坦承有在涼亭那邊收下現金400元，但否認有騎走乙○○之機車，詳偵卷第34、9頁，另被告丙○○○則迭於警詢、偵審中供稱係伊騎走乙○○之機車，甲○○則騎伊之機車離開云云），但憑此尚不足以證明在本件強盜過程中，被告甲○○與被告 歐陽嘉 有何明示或默示之犯意聯絡及行為分擔。⑵被告甲○○於偵查中供稱：我跟丙○○○騎機車去那邊，我在講電話，丙○○○在做他的事情，我不知道他在做什麼。…乙○○剛好走到涼亭裡面來，後來丙○○○就跟乙○○在講話，他們講什麼我都不知道。（偵卷第9、34頁），被告丙○○○於偵查中則供稱：這件是我做的。…是突發的。…是我臨時起意的，甲○○什麼都不知道。…我騎著乙○○之機車離開之後就騎到花園夜市那裡，甲○○一直跟到那裡，還問我說為什麼都不等她，我告訴她我搶乙○○的東西，甲○○那時候才知道我向乙○○搶錢。…甲○○從頭到尾都不知道。（偵卷第6、45頁），而證人乙○○於偵查中則證稱：從一開始抵達涼亭的時候，甲○○沒有跟我講過什麼話，我也沒有特別注意甲○○與丙○○○有講到什麼話。…甲○○人是站在涼亭外。（偵卷第32、34頁），且如上開⑴所述，證人乙○○於警詢及偵查中僅指訴被告丙○○○強盜其金錢及機車後交其女友甲○○收受及騎走，未指訴被告甲○○有何犯行（例如把風、強取證人乙○○之皮包或機車）。⑶足見，本件並無證據足認被告甲○○有於被告丙○○○壓制證人乙○○抗拒而將前開皮包及機車置於自己實力支配之「過程中」有何明示或默示之犯意聯絡、行為分擔或給予助力，應認係出於被告丙○○○獨立之意思。準此，依前開最高法院之判例意旨，被告甲○○自不負共犯之責。⑷縱令證人乙○○迭於警詢及偵查中一致指訴被告丙○○○強盜其金錢及機車後交其女友甲○○收受及騎走屬實（證人乙○○嗣於原審及本院前審、本院審理中均翻稱是被告丙○○○向其借錢及機車），惟此充其量僅係被告丙○○○持槍強盜取得證人乙○○前開皮包及機車，將前開皮包及機車置於自己實力支配下後，處分贓物之行為，且依前所述，被告甲○○亦無積極證據足認其有贓物之認識及收受贓物之故意，併此敘明。
四、綜上所述，本件依現存證據堪認無法足資認定被告甲○○與被告丙○○○有何強盜行為之犯意聯絡、行為分擔。此外又查無其他任何積極證據，足認被告甲○○有上述犯行，因此原審以不能證明被告甲○○犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞稱被告甲○○既在現場見聞被告丙○○○持槍強盜被害人乙○○之皮包及機車，不僅未加阻止，還當場收受該皮包內之現金400元，並將被害人之機車騎走（係屬強盜過程中之取財行為），足證被告甲○○就本案與被告丙○○○，具有犯意聯絡及分擔強盜之行為云云，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國98年9月24日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告丙○○○如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告甲○○不得上訴。
書記官劉岳文中華民國98年9月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。附表：
┌─┬────────┬──┬────────────┐│編│名稱│數量│備註││號││││├─┼────────┼──┼────────────┤│1│改造手槍（含彈匣│1支│經鑑定結果認係仿BERETTA│││1個，槍枝管制編││廠M9型半自動手槍製造之槍│││號：0000000000）││枝，槍管內具阻鐵，無法發│││││射彈丸，認不具殺傷力。│├─┼────────┼──┼────────────┤│2│改造彈殼│4個││├─┼────────┼──┼────────────┤│3│蝴蝶刀│1支│已廢止公告查禁，非屬管制│││││刀械。│├─┼────────┼──┼────────────┤│4│鐵質三截警棍│1支│被害人乙○○所有。│└─┴────────┴──┴────────────┘