裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第440號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第440號上訴人乙○○即被告選任辯護人 楊瓊雅 律師上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第755號中華民國98年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第5913號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯森林法第五十四條之損壞保安林罪，累犯，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前曾因違反森林法案件，經法院判處有期徒刑1年10月、併科罰金新臺幣（下同）541萬元確定，一部執行後，於民國96年2月14日假釋出監付保護管束，96年6月20日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘未執行之刑以已執行論。詎乙○○仍不思警惕，明知在森林內進行施工、整修，經須主管機關之同意，竟無視規定，擅自於97年7月21日中午12時許，駕駛其所有之三菱120型挖土機，在行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱林務局嘉義林管處）所管理，屬保安林之大埔事業區第123、127號林班地道路上，進行開挖整修，以挖土機剷平損壞保安林之 孟宗竹 11株，價值880元、雜木7株，價值622元，致生損害於林務局嘉義林管處及國家對於森林資源之維護，嗣於同日下午2時20分許，經林務局嘉義林管處護管員甲○○在上開林班地發現，報警處理，並扣得乙○○所有三菱120型挖土機1台（責付乙○○保管），而查悉上情。
二、案經林務局嘉義林管處訴由嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件證人於警詢之供述及其他相關具傳聞性質之證據資料，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據，本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體部分
一、有罪部分
㈠、訊之被告乙○○坦承於前揭時、地，駕駛其所有之挖土機，剷除孟宗竹11株、雜木7株之事實不諱，核與證人即林務局嘉義林管處奮起湖工作站技佐丙○○於原審法院審理中證述林木受損害情節相符，並有林務局嘉義林管處97年8月5日嘉政字第0975109442號函檢附之森林被害告訴書、國有林產物被害價金查定書、道路及損害林木位置圖各1份、現場照片6張、被害林木材積調查表1份（警卷原審卷9至16頁）及97年12月1日嘉政字第0975114403號函檢附之1916號水源涵養保安林調查書、位置圖各1份（原審卷26至28頁）在卷可稽。
觀之現場照片所示連根倒地之雜木與碎裂之孟宗竹，均為正常健康植株，並非因天災而傾倒之枯木，可認確係被告駕駛挖土機所剷除毀損無訛，被告之自白與事實相符，犯行堪以認定，應依法論科。
㈡、核被告所為，係犯森林法第54之條損壞保安林罪，按森林法第54條之罪，為刑法第354條毀損罪之特別規定，二者為法律競合關係，應依森林法之特別規定論處；檢察官起訴書僅論以被告犯森林法第51條之罪（此部分不另為無罪之諭知，詳下述），惟上開事實已據檢察官起訴（見起訴書犯罪事欄9至10行），公訴檢察官並於原審審理中當庭增列森林法第54條罪名（原審卷34、90頁），法院自應予以審理。被告前曾因違反森林法案件，經本院於91年3月28日，以90年度上更㈠字第640號判處有期徒刑1年10月，併科罰金541萬元，提起上訴後，並由最高法院於94年1月27日駁回上訴確定，一部執行後，於96年2月14日假釋出監付保護管束，96年6月20日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原審就被告予以論罪科刑，固非無見；惟查被告上開所為，與森林法第51條第1項、第3項所規定之非法墾殖罪，尚屬有間（詳下述），原審併論以被告該條項之罪，科處有期徒刑8月，並沒收被告墾殖之道路及其所有之挖土機1台，認事用法，尚有未洽，被告上訴，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。茲審酌被告為高中畢業之智識程度，前已有違反森林法之前科紀錄，明知在林班地道路進行開挖整修，應報請主管機關同意，卻仍擅自為之，並剷除林木，造成國家森林資源之損害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、剷除孟宗竹11株（價值880元）、雜木7株（價值622元）之損害程度、事後坦認毀損犯行之態度，及家中尚有高齡母親及幼子待照顧，有戶籍謄本附卷可考等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。扣案之三菱120型挖土機1台，雖為被告所有供本件毀損林木所使用之機具，已據其供明在卷，惟森林法第54條並未如同法第51條有沒收使用機具之特別規定，且被告毀損林木造成之損害僅1,502元，如因此即沒收被告所有價值數十萬元之挖土機，實有違公平，爰不予宣告沒收。
二、不另為無罪之諭知部分
㈠、公訴意旨另以：乙○○明知在他人森林內開闢林道，經須主管機關之同意始得為之，竟未經主管機關之同意，即於97年7月21日中午12時許，自行駕駛推土機剷平孟宗竹11株、雜木7株之方式，擅自在林務局嘉義林管處所管理之大埔事業區第123、127林班地上設置長約1098公尺、寬約3公尺之道路工作物。嗣經林務局嘉義林管處護管員甲○○發現報警處理，始查悉上情，因認被告另犯森林法第51條第1項之擅自墾殖罪，並與上開有罪部分有裁判上一罪之想像競合關係等語。
㈡、公訴人認被告另犯森林法第51條第1項之擅自墾殖罪，無非以證人即林務局嘉義林管處護管員甲○○之證言及該處所提出之森林被害告訴書、林班地被害木國有林產物被害價金查定書、擅開道路位置圖、被害立木材積調查表、扣案挖土機及現場照片6張等為其論據。
㈢、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例）。
㈣、訊之被告乙○○否認有何擅自墾殖或占用保安林地之犯行，辯稱：「我承租丁○○之石篙竹林，要採收竹筍，因為道路坍方，所以將現有之道路修復，並非開墾，也沒有拓寬道路」等語，經查：
1.林務局嘉義林管處舉發本件被告濫墾道路，長度1098公尺、寬度3.8～5公尺，雖提出現場圖數份為證（警卷12頁、偵查卷11頁、原審卷14、28頁），然查：⑴、該處97年8月5日嘉政字第0975109442號函檢附之大埔事業區123、127班乙○○擅開道路位置圖（警卷12頁），僅標示道路長度1098公尺及被害林木之數量位置，對於被告如何開闢道路及其開闢之位置、寬度及面積等，均無任何記載。⑵、97年9月4日嘉奮政字第0975406011號函及檢附之大埔事業區123、127班乙○○擅開道路位置圖（查卷11頁），雖記載擅開道路長1098公尺、寬3公尺，惟道路部分僅以等寬之黃色長線標示，如何認定其寬度為3公尺，亦乏依據。⑶、97年12月1日嘉政字第0975114403號函（原審卷26頁）改稱：「 莊君 開闢之道路為既有道路，原本寬約3米（可供小貨車及一般轎車通行），經其開闢後寬度增加為3.8-5米（可供大卡車通行）不等」，顯與前次函示內容不符，且未提出任何足以證明「被告將原有3公尺寬道路開闢為3.8～5公尺寬度」之測量數據或其他佐證。
2.證人即林務局嘉義林管處奮起湖工作站技佐丙○○於原審審理中證稱：「（先前這個道路是否就一直存在？）先前就存在。（既有道路原本寬3米，經開設道路後增加3.8至5米，是否正確？）是增加為3.8至5米。（測量到增加3.8至5米，這部分是何時去測量的？）沒有記載日期。（乙○○擅開道路長1098公尺，這部分是否指在道路崩塌後，他又自行開闢了1098公尺？）道路進去後起算至乙○○被我們攔查的位置總長1098公尺。因為這條道路未開闢的部分是3公尺，我們是以3.8公尺寬的地方，推算他是從3.8公尺寬的地方開始開闢，算到他被我們查獲的位置」等語（原審98年2月11日審判筆錄），可認林務局嘉義林管處僅係由現場道路寬度3.8公尺以上之路段開始，算至被告被查獲之位置，即認定被告開闢道路長度1098公尺、寬度3.8～5公尺；就被告以挖土機實際開挖道路之位置、長度及寬度數據為何，則未能提出任何實地測量之勘查紀錄或測量圖資以資佐證。又上開長度1098公尺、寬度3.8～5公尺路段，除警卷所附（13頁以下）現場查獲挖土機位置及毀損林木等極小部分之照片外，其餘部分是否均為被告新闢，或係舊有道路，亦無任何照片或紀錄影像可供查對，實難僅憑證人丙○○之證言，即認定被告確有濫墾保安林地並拓寬道路長度1098公尺、寬度3.8～5公尺之行為。
3.本院審理中，經赴現場勘驗結果，123林班地入口處寬度為4公尺，山旁並有倒枯木，127林班地被告挖土機曾經施作之地點，寬度則有5.4公尺，道路兩旁並有集水管之設置，有勘驗筆錄及現場照片可按（本院卷62頁及68頁以下），足認該既有道路並非全程均為3公尺寬，部分原已設置集水管之路段甚已超過5公尺；且依現場道路兩旁植被茂盛之程度以觀，若原有路寬確實僅為3公尺，則被告駕駛挖土機將道路增闢為3.8～5公尺寬、長度達1098公尺，依一般經驗，勢必要挖毀無數林木才能完成，顯然不可能僅損壞孟宗竹11株及雜木7株。林務局嘉義林管處未能提出實地勘測圖資、現場照片或錄影資料以實其說，片面推斷並指訴被告濫墾保安林地，將道路拓寬至3.8～5公尺，長度達1098公尺云云，與事實尚有出入，且有違經驗法則，並非可採。
4.按森林法第51條第1項所謂「擅自墾殖」，係指未得森林所有人或其他適法之管領權人同意予以開墾種殖，至於「擅自占用」，則係指違背森林所有人或其他適法之管領權人之同意佔據之，侵害他人對於森林、林地所有權，包括使用、收益、處分之權利；又「森林法第51條第1項為刑法第320條第2項之特別規定，必行為人具備意圖為自己或第三人不法利益之主觀犯意，而於他人森林內，擅自設置工作物，始足當之。上訴人既承租上開國有林地，於該林地內有使用收益之權利，如其為達使用收益之目的，而將原有之路基，稍加整修，以利通行，能否謂其有意圖為自己或第三人不法利益之主觀犯意，不無研求餘地」（最高法院85年度臺上字第3063號判決）。有關被告辯稱：因為向案外人丁○○承租石篙竹林，要採收竹筍，才將現有之道路修復云云，雖經證人丙○○在原審證稱：「丁○○並未承租上開濫墾地，但有申請濫墾地補辦清理計畫，該計畫係針對58年5月27日以前即在該地有種植事實者，得以提出證據，經許可即得承租。向農民航空測量所購買空照圖係佐證長久以來即有種植耕作事實，並非向林管處繳費，丁○○之申請案件，因為原來占用人為其父親，由丁○○申請並非合法」等語（原審卷81、82頁）；丁○○本人亦無法提出租賃契約，並自承未繳交租金（原審卷第59頁），堪認其並未與林務局嘉義林管處簽訂任何濫墾地租賃契約，被告亦無從自丁○○取得承租權，並以採收竹筍作為整修本件道路之理由；然此僅係被告駕駛挖土機進行道路開挖之動機是否正當問題，亦難據此即認定被告有意圖為自己或第三人不法利益，而「開墾種殖」或佔據侵害他人森林、林地所有權之犯行。
㈤、綜上所述，本件被告駕駛挖土機在上開時地進行開挖之行為，僅係將原有之道路加以整修，尚非森林法第51條第1項、第3項所規定之墾殖或占用保安林地行為。此外，復查無其他具體證據足資證明被告有何公訴人所指此部分之犯行，依首揭說明，應認被告此部分之犯罪不能證明，惟因公訴人認此部分與上開被告犯森林法第54條經判決有罪部分有裁判上一罪之想像競合關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第54條，刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國98年9月24日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官楊清安以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官蔡蘭櫻中華民國98年9月24日附錄論罪科刑法條森林法第54條毀棄、損壞保安林，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新台幣30萬元以下罰金。