裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第592號刑事判決
裁判日期：民國112年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決112年度訴字第592號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告洪志勇指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第20384號），本院判決如下：
主 文洪志勇 犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬玖仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實洪志勇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年7月1日某時許，先以行動電話（未扣案）上安裝之通訊軟體FACETIME與 葉哲魁 聯繫，約定以新臺幣（下同）29,000元販賣第二級毒品甲基安非他命1包（19公克）予葉哲魁，嗣於110年7月2日1時30分許，在高雄市三民區鼎金一路某處，依約交付毒品，並於110年7月2日1時38分許、110年7月6日1時46分許，以接收葉哲魁匯款之方式收取價金29,000元得手。
理由
一、本判決所引傳聞證據，經當事人於本院準備程序同意有證據能力（院卷第52頁）。基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時並無違法取證或顯不可信之瑕疵，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至本判決所引非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員非法取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
二、前述犯罪事實，業據被告洪志勇於偵查及審理中坦承在卷（警卷第9頁、偵卷第92頁；院卷第112頁），核與證人葉哲魁警詢、偵查中之證述（警卷第19-25、27-31頁；偵卷第43-47頁）相符，並有指認資料（警卷第11-17、33-39頁）、中華郵政帳號00000000000000交易明細（警卷第73頁）、中信銀行帳號000000000000存款交易明細（警卷第132、134頁）在卷可稽，足認被告前述任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於前述販賣第二級毒品前，持有該毒品之低度行為，為販賣同毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、量刑：
㈠、處斷刑
1.毒品危害防制條例第17條第2項：被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，應依法減輕其刑。
2.刑法第59條：⑴立法者基於防制毒品危害之目的，針對販賣毒品犯行制定較
高之最低法定刑【按：該案涉及毒品危害防制條例第4條第1項前段之販賣第一級毒品罪，最低法定刑為「無期徒刑」】，固有其政策之考量，惟若行為人無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當者，將使行為人受憲法第8條保障之人身自由，受有逾越憲法罪刑相當原則之限制，而與憲法第23條比例原則有違，應依個案犯罪情節輕重及危害程度，或依販賣數量、次數多寡訂定不同之處罰（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。
⑵比較法上，英國「販賣（意圖販賣而持有）管制藥品量刑準
則」（Supplyingorofferingtosupplyacontrolleddrug/Possessionofacontrolleddrugwithintenttosupplyittoanother，下簡稱「英國販毒量刑準則」）【按：英國法上之管制藥品（controlleddrug）包含海洛因、MDMA、安非他命、愷他命在內，與我國毒品危害防制條例所列各級毒品相近，應可加以參照】係以毒品種類、重量、個案犯罪情節（是否直接對施用者販賣、是否在監禁機構內販賣）區分販賣毒品犯罪之量刑基準，與前述憲法法院判決意旨所稱，應依個案犯罪情節輕重及危害程度，或依販賣數量、次數多寡訂定不同之處罰之意旨相近，於立法者依前述意旨修法前，針對該判決所指販賣第一級毒品犯行，是否於依刑法第59條減輕其刑後，另依該判決意旨遞減其刑；或該判決所指販賣第一級毒品犯行以外之販賣毒品犯行，是否得參酌該判決所揭櫫之精神而依刑法第59條減輕其刑，均具有參考之價值。前述量刑準則針對較微量（20公克）以下之第二級（ClassB）毒品安非他命，在直接販賣予毒品施用者（sellingdirectlytousers）之特定犯罪情形下，針對主要犯罪行為人（LEADINGROLE）之量刑起點（Startingpoint）設定為有期徒刑4年，量刑範圍（Categoryrange）設定為有期徒刑2年6月至5年，以此觀之，若類似犯罪情節之個案處斷刑範圍較前述量刑範圍為高者，參諸前述憲法法庭判決所揭示之精神，應可斟酌個案情節，於立法者依前述意旨修法，使其處罰得依個案情節設定符合憲法罪刑相當原則之刑度範圍前，法院針對該判決所指販賣第一級毒品犯行以外之販賣毒品犯行，亦得依刑法第59條減輕其刑，以符該判決所揭之憲法罪刑相當原則意旨。
⑶被告本案販賣第二級毒品之對象單一，販賣數量未達20公克
以上，與大量販毒牟利之毒梟尚屬有別，參酌前述憲法法庭判決、英國販毒量刑準則之意旨，依其犯罪情節及所生毒品蔓延之危害程度而言，處以經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最低處斷刑（即有期徒刑5年），仍有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
3.被告本案販賣第二級毒品犯罪，同時有前述多數減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減之。
㈡、宣告刑：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通、施用，竟為牟取個人私利，而為本案販賣第二級毒品犯行，助長毒品泛濫，危害購毒者之身體健康，進而侵蝕國家勞動生產力，惟念被告犯後坦承犯行，並於本院審理中出具悔過書表明悔意，足認其犯後已有悔悟之意；復考量被告於本案犯罪情節、販賣毒品次數僅有1次、交易對象為1人、販賣數量及所獲利益尚非甚鉅等因素；兼衡被告智識程度、家庭經濟狀況（涉及隱私，不予詳載）；如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示素行資料（未經檢察官主張、證明應依累犯加重其刑，均納入素行資料之量刑因子審酌）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收：
㈠、被告因本案販賣第二級毒品所得29,000元為本案犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、被告犯本案販賣第二級毒品犯行所用之行動電話未經扣案，參諸行動電話原可供一般日常生活聯絡使用，非屬違禁物或專供犯罪所用之物，不能認具社會危害性，且本案案發迄今已經過相當時間，以電子通訊產品之更迭速度，該行動電話之現存殘值應已甚低，爰考量「沒收有無助於犯罪之預防」、「欲沒收之客體替代性及經濟價值之高低」及「執行沒收之程序成本與目的有無顯失均衡」等節，認倘予宣告沒收或追徵，顯然欠缺刑法上之重要性，且為免將來執行困難及過渡耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如起訴，檢察官杜妍慧到庭執行職務。
中華民國112年12月22日
刑事第八庭審判長法官林英奇
法官黃傳堯法官何一宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年12月22日
書記官沈佳螢附錄本案論罪法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。