臺灣新北地方法院96年度簡抗字第8號民事裁定

裁判字號：臺灣新北地方法院96年簡抗字第8號民事裁定

裁判日期：民國96年08月08日

裁判案由：確認本票債權不存在

臺灣板橋地方法院民事裁定96年度簡抗字第8號抗告人甲○○原名： 黃文 相對人 黃滄遠 上列抗告人與相對人間確認本票債權不存在事件，對於本院板橋簡易庭民國96年1月4日所為94年度板簡字第1940號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、本件抗告意旨略以：本院板橋簡易庭於民國（下同）96年1月4日所為94年度板簡字第1940號民事裁定，以抗告人未於法定不變期間內提出上訴為由，駁回抗告人之上訴，惟抗告人自94年6月起至今均實際住居在台北縣新店市○○路○段○○巷○號2樓，原審法院向抗告人戶籍址「台中市○○區○○路○○○號」所為之寄存送達，依最高法院64年台抗字第48
1號判例、90年台抗字第33號判決意旨，並未生送達效力，確非合法，上訴法定期間對抗告人而自未得起算，抗告人係於95年8月30日持鈞院94年度票字第5882號本票裁定及確定證明書向台灣彰化地方法院聲請強制執行相對人財產時，因相對人提出原審法院判決書聲明異議，方悉原審訴訟事，因原審判決確未曾送達抗告人，該判決尚未確定，抗告人依法自得提起上訴，原審法院駁回抗告人之上訴容有未當，爰求為廢棄原裁定等語。
二、按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，最高法院著有64年台抗字第481號判例可資參照。又不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達者，固得依同法第138條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達。如於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，始生送達之效力（最高法院88年台抗字第251號、90年台抗字33號裁定要旨參照）。
三、查原審於94年9月8日所為之94年度板簡字第1940號民事簡易判決係向抗告人之戶籍地址「台中市○○區○○路○○○號」為送達，並於94年9月19日寄存於台中市警察局第五分局松安派出所，有前開送達證書附於原審卷內可稽，故本件寄存送達是否發生合法送達之效力，即應以抗告人當時是否實際住居於該處為斷。而抗告人主張「台中市○○路○○○號」為兩造經營之車行營業地址，其僅係設籍於此，從未居住該地乙節，已為相對人自認在卷（見本院96年5月31日訊問筆錄第2頁），且抗告人自94年6月與相對人分居後，即搬回位在台北縣新店市○○路○段○○巷○號2樓之娘家居住至今，亦經證人 鄭美蓮 、 潘慧貞 到庭證述明確。另抗告人於兩造間本票裁定事件中（由本院以94年度票字5882號案件受理），早於94年8月24日即具狀陳報其送達地址變更為「新店市○○路○段○○巷○弄○號1樓」，復據本院調取該案卷宗查閱屬實，足認抗告人於原審判決送達之94年9月8日確無住居於戶籍地之事實。依首揭說明，原審對抗告人未實際住居之戶籍址所為之寄存送達，自難謂合法。
四、綜上所述，原審判決既未對抗告人之住居所為送達，其送達即不合法，原審判決未合法送達抗告人，上訴期間即未開始起算，抗告人另由他途知悉判決並於95年12月27日提起上訴，自無逾期可言，其上訴應屬合法。原法院以上訴逾期為由，駁回抗告人之上訴，即有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄原裁定，另由原法院為適當之處理。
五、依民事訴訟法第436條之1第3項、第492條，裁定如主文。
中華民國96年8月8日
民事第二庭審判長法官梁宏哲
法官陳麗玲法官程怡怡以上正本證明與原本無異本裁定不得抗告中華民國96年8月10日
書記官華海珍