裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院95年上易字第1289號刑事判決
裁判日期：民國95年12月07日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1289號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國95年8月29日第一審判決（95年度易字第1333號，起訴案號：94年度偵字第15161號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國九十四年三月二十七日凌晨一時許，在臺中市○區○○路○○○號前，竊取被害人甲○○所有，置放於機車置物箱內之innostream廠牌行動電話手機一支（機身序號：000000000000000號）得手，並將行動電話內ＳＩＭ卡取出，再以其向遠傳電信租用之行動電話門號0000000000號搭配該行動電話手機使用。嗣警察調取上揭行動電話手機機身序號於九十四年三月二十七日至同年月三十日曾搭配使用之門號通聯紀錄，發現於九十四年三月二十七日十八時五十六分許，有一筆通聯紀錄係使用上開被告申租之行動電話門號發話，而循線查獲，因認被告涉有刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院四十年臺上字第八六號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨足參。
三、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀諸同法第一百五十九條之五規定甚明。查本判決所引用之被害人甲○○於警詢所為之指訴，屬於審判外之陳述，為傳聞證據，然被告於本院審理時未表示意見，顯不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且指訴內容係針對被竊之事，為證明本案犯罪事實所必要，故揆諸上開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認上揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
四、實體方面：訊據被告堅決否認有本案竊盜之犯行，辯稱：伊於九十四年二月四日與遠傳電訊簽訂二年契約，是門號搭配手機，當時僅剩十幾元而已，如果要用的話，要再買普通卡，如果不買普通卡的話，遠傳電訊就自動停訊，因伊已有新手機及門號，即將舊的手機整個送給 陳慶誌 ，而有關撥打之通聯紀錄，並非伊打的，且已在伊將手機贈與陳慶誌之後，本案失竊之手機並非伊竊取等語。經查：
（一）被害人甲○○所有之innostream廠牌行動電話手機一支（機身序號：000000000000000號），於九十四年三月二十七日凌晨一時許，在臺中市○區○○路○○○號前失竊，並遭警查獲以被告向遠傳電信租用之行動電話門號0000000000號搭配該行動電話手機，於九十四年三月二十七日十八時五十六分許有一筆通聯紀錄之事實，業據被害人甲○○於警詢及原審審理中指稱綦詳，並為被告所不否認，復有通聯調閱查詢單、通聯紀錄等在卷可憑，此部份事實堪以認定。
（二）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。證人陳慶誌於偵查時證稱：「（檢察事務官問：被告有無送你行動電話及門號讓你使用，何時送你？）有。大概九十三年底。」（見偵查卷第四十三頁）；於原審九十五年八月十五日審理時證述：「（審判長問：你和乙○○何關係？）朋友。（審判長問：為何你和他的戶籍地同一地方？）我們承租同一個地方居住。租金分攤。（審判長問：你和乙○○認識多久？）五、六年。（審判長問：如何認識？）在承租地方認識的。（審判長問：你們一起居住五、六年？）是的。．．（審判長問：乙○○是否曾經送給你手機？）有。（審判長問：送給你何廠牌的手機？）好像是Ｎｏｋｉａ，型號忘記了。（審判長問：送給你手機是否有附卡片？）有。．．（審判長問：為何在偵查中不承認，乙○○有將卡片交給你？）當時我不清楚．．（審判長問：為何今日會突然清楚？）因為今天調我當證人，我要承認。（審判長問：當初不清楚，為何現在會知道？）因為我都沒有使用過，他是整個手機都給我。（審判長問：為何他整個手機都給你？）我有拆。當他送給我時，我有拆。（審判長問：所以檢察官問你時，你就知道裡面有卡片，為何當時你回答沒有？）我有拆來看，但我沒有使用過。（審判長問：你在檢察官、檢察事務官問你時，你明知有卡片，而說沒有？）是的，我錯了。．．」、「（審判長問：乙○○給你手機的時間是何時？）．．九十四年。．．（審判長問：到底哪一年？）九十四年，去年，二、三月間。．．（審判長問：在何處給你的？）我住處。．．（審判長問：給你幾顆電池？）裝在裡面的那顆。」、「（審判長問：是在農曆春節前或後？）過年前。」等語（見原審卷第三十九至四十九頁）；該證人對被告所贈與行動電話及門號乙節，即屬一致。且核與被告供述確實曾將其所有之Ｎｏｋｉａ廠牌行動電話手機一支連同上開門號之ＳＩＭ卡一起交給證人陳慶誌之時間、地點相符；又經原審當庭請被告與證人陳慶誌繪製被告贈送之行動電話手機外型亦大致相符，尚不得以手機型態大致相同，即謂渠等所繪難以採信；再參以被告與證人陳慶誌二人同住多年，並有相當之情誼，為其二人所不否認，被告顯無設詞誣陷證人陳慶誌之動機，復有證人陳慶誌出具之確認書一附在卷可稽，堪信證人陳慶誌於原審之證述，顯較其於偵查中之證述為可採。
（三）被告擔任惠宇人本新觀管理委員會社區之保全人員，於九十四年三月二十六及二十七日之七時起至十九時止，均於臺中市○○區○○路○○號「人本新觀」社區擔任保全管理工作，除據被告供述在卷，復有其提出之證明書及值勤簽到時數總表各一件附卷可考，堪信為真實。雖上開證明書無法直接為被告案發時不在場之證明，惟衡諸常情，其於九十四年三月二十六日十九時方執行十二小時勤務完畢，已有相當程度之勞累，且翌日即同年月二十七日被告仍需執行七時至十九時間長達十二小時之保全勤務，適度之休息符合人之常情，且案發時間為九十四年三月二十七凌晨一時許，屬一般人睡眠時間，故被告於案發當時在家中睡覺自屬合於常情，而堪採信。
（四）檢察官以：被告有無竊取上開行動電話手機之事實，檢察官僅以行動電話門號、機身序號、通聯紀錄本身皆屬高度個化證據方法，如本件行動電話該次發話若非由第三人所為，則搭配使用之門號之申租人即難脫干係。而證人陳慶誌於原審審理中之證述，不僅缺乏證據能力，與偵查中之證言相比，並無較可信之處，且破綻層出，縱與被告辯解相符，亦不足採為對被告有利之證據。即令該證人於原審審理中之證言具備證據能力，然與偵查中證言前後全然矛盾，何者為可採，即有探究之餘地。而何以該證人於原審審理時之證述，二者相符時即較為可採，不符時則較不可採，原判決並未說明理由。且手繪行動電話圖畫二紙相符與否，本屬見仁見智，且傳統手機外型亦屬如此，被告與該證人分別繪製後比對相似亦不足為奇，且彼此所繪相符，亦僅能證明雙方互有移轉行動電話而已，對提高該證人證言之可信性，並無幫助為由，提起上訴，然其上訴並未積極指述該行動電話手機係被告所竊取，而上開通聯調閱單、通聯紀錄所呈現之通聯紀錄時間為九十四年三月二十七日，依被告之供述及證人陳慶誌之證述，足認案發當時，被告確已將其所有之行動電話手機及上開行動電話門號之ＳＩＭ卡已交付證人陳慶誌，故上開通聯調閱單、通聯紀錄僅足證明被告所有之上開行動電話門號ＳＩＭ卡曾被置入被害人甲○○失竊之行動電話手機使用之事實，但尚不足積極證明上揭行動電話手機為被告所竊取。
（五）綜上所述，被告既否認竊取被害人甲○○所失竊之上開行動電話手機，且證人陳慶誌之證述復已證明案發之前，被告所使用之上開行動電話門號ＳＩＭ卡已交付給證人陳慶誌，此外，本院又查無其他積極證據足認被告確有如檢察官上訴意旨所指之上開犯行，是本件檢察官所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院尚無從為有罪之確信，揆諸前開說明，檢察官之上訴尚無理由，應予駁回。
五、本件證人陳慶誌已自承於案發前，即已收受被告所贈送之行動電話手機及門號之ＳＩＭ卡，然該門號嗣後既供置入被害人甲○○失竊之行動電話手機使用，且證人陳慶誌復未能合理交待被告所贈送之行動電話手機及門號之ＳＩＭ卡之去向，其是否涉犯本案竊盜罪嫌，應由檢察官另案偵查處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月7日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顏子良中華民國95年12月8日
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