裁判字號：最高法院98年台上字第5723號刑事判決
裁判日期：民國98年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五七二三號上訴人甲○○選任辯護人 黃仕昆 律師
林維信 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月二日第二審判決（九十六年度上訴字第八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第七二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人為供自己施用而前往高雄市購得甲基安非他命，當然要將所購得之甲基安非他命攜回上訴人在桃園縣之住處，然不能以此即推認上訴人有運輸甲基安非他命之故意。且原判決復未說明上訴人所購得之甲基安非他命數量非少，如何即得依常情認上訴人具有運輸毒品之故意，其逕為不利上訴人之認定，於法有違。㈡、運輸毒品係指轉運輸送之行為而言，上訴人甫將毒品置放在車上即遭警方查獲，上訴人並無起運毒品之行為，即不能謂上訴人已著手於運輸毒品。乃原判決未詳細斟酌上情，論上訴人以運輸第二級毒品未遂罪，於法有違，聲請改判論上訴人以持有第二級毒品罪。㈢、檢察官指上訴人向綽號小黑者購入甲基安非他命，係準備將之攜回販賣與不特定之人，其認上訴人所為係犯販賣第二級毒品罪。乃原判決改判論上訴人以運輸第二級毒品未遂罪，其就未經檢察官起訴之事實予以審判，有未受請求之事項予以判決之違法。㈣、原審於準備程序中並未依刑事訴訟法第九十五條之規定，告知上訴人所涉犯之運輸第二級毒品罪名，原審雖於審判期日告知上訴人涉犯運輸第二級毒品罪名，惟第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達；刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文，則原審認為應變更罪名時，亦應遵守該項就審期間之規定，即於七日前或五日前告知上訴人涉犯運輸第二級毒品之罪名，始能保障上訴人訴訟防禦權之行使。乃原審於審判期日告知上訴人運輸第二級毒品之罪名後，即進行審判程序，其有礙於上訴人防禦權之行使，於法有違。㈤、上訴人曾聲請原審傳喚證人即警員侯○泰、許○輝，用以證明上訴人購入甲基安非他命，自始即遭治安單位全程監控，上訴人不能著手於運輸行為而不成立犯罪。乃原判決說明並無傳喚上開證人到庭調查之必要，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有如原判決事實欄所記載之運輸第二級毒品，未遂犯行，係以訊據上訴人坦承於如原判決事實欄所載時、地，以新台幣（下同）四十萬元之價格，向綽號黑人者購得甲基安非他命一大包（驗餘淨重九九八點八公克），並欲將之攜回其在桃園縣住處等情是實。上訴人雖否認有何運輸毒品之犯行，辯稱：伊購得甲基安非他命後即遭警方查獲，伊尚未著手於運輸毒品行為云云。然查上訴人於如原判決事實欄所載時、地，以四十萬元之代價，向綽號小黑者購得甲基安非他命一大包後，甫將之帶回車上而尚未起運，即遭警方查獲之事實，除據上訴人供承不諱外，並據證人徐○雄、邱○志證述明確，而上開甲基安非他命經送鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有內政部警政署刑事警察局九十四年五月四日刑鑑字第０九四００五二三七四號鑑驗通知書可稽，復有查獲現場及扣案毒品等相關照片可佐，堪認上訴人自白各情係屬事實。參酌上訴人遭警方所查獲甲基安非他命之數量非少；上訴人供承：伊購入甲基安非他命一大包，是要供自己吸食，伊打算利用車子把毒品送到伊在桃園的住處，伊將毒品拿回車上後，將其放在右後乘客座之腳踏板上以衣服包住，伊坐在副駕駛座等情以觀，上訴人顯係欲將該包甲基安非他命，由高雄運輸回其桃園縣住處，堪認上訴人確有運輸甲基安非他命之犯意，且其於尚未起運離開現場即為警查獲，係屬著手運輸甲基安非他命而未遂之犯行，其與零星夾帶之單純持有行為有別。並敘明上訴人雖聲請傳喚證人侯○泰、許○輝二人，用以證明上訴人購入甲基安非他命之經過，然上訴人運輸第二級毒品未遂之犯行，其相關事證已經明確，核無再為傳喚調查之必要等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人運輸第二級毒品，未遂罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前揭各項證據資料，據以認定上訴人確有運輸第二級毒品，未遂之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。縱認原判決相關論述未臻詳細而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人在高雄市○○區○○路與建軍路口，將所購得之甲基安非他命一大包攜回車上，欲搭乘不知情之徐○雄所駕駛之車輛，將該包甲基安非他命載運回其桃園縣住處，而於尚未離開現場起運之際，即為警當場查獲等情，並據以說明上訴人已著手於運輸甲基安非他命之犯行，並非無據，不得任意指為違法。按犯罪已否起訴，係以檢察官起訴書所記載犯罪事實之範圍為斷，被告所犯法條之記載，並非起訴之絕對必要條件。本件檢察官於起訴書證據並所犯法條欄，雖記載核上訴人所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌，其持有毒品犯行，為販賣行為所吸收，不另論罪等情。然其於犯罪事實欄已記載：「……（上訴人）在高雄市○○區○○路與建軍路口，……以新台幣四十萬元之價格，向綽號黑人之不詳姓名男子，買受第二級毒品甲基安非他命一大包，準備携回……。嗣於同日十六時三十分許，甫將毒品攜上車時，即為警當場查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命……」等情。原判決因而據以說明：上訴人運輸毒品未遂犯行部分，業據檢察官於起訴書載及而業經起訴，原審自得予以審理裁判，並補充檢察官此部分漏未援引之法條（原判決第五頁第十九至二十二行）等情，並非無據，不得任意指原判決有未受請求之事項予以判決之違法。刑事訴訟法第九十五條第一款僅規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。並無應於七日前或五日前，應先行告知被告變更罪名之規定。原審於準備程序，已依法告知上訴人其犯罪之嫌疑及所犯違反毒品危害防制條例第四條第二項罪名；於審判期日，並再告知上訴人其所犯違反毒品危害防制條例第四條第二項或第六項或第十一條第二項、第四項等罪名，上訴人亦已為應訴及答辯。上訴意旨㈣任意指摘原審所踐行之訴訟程序違法云云，並非有據。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。刑法第二十六條所稱之不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯。原判決認定上訴人有運輸第二級毒品犯罪之故意，並已著手實行，其犯罪之不完成係由於外部障礙所致，原判決並已說明並無再傳喚侯○泰、許○輝到庭調查之必要等情甚詳。且原審縱再傳喚侯○泰、許○輝到庭，就上訴意旨㈤所載之事實予以調查，亦不能即為有利於上訴人之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。另上訴人之第三審上訴既非合法，本院應從程序上予以駁回，則其請求本院改判論上訴人以持有第二級毒品罪云云，自屬無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月十五日
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