裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第87號刑事判決
裁判日期：民國96年05月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第87號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林維信 律師
黃仕昆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1046號中華民國95年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第7283號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○運輸第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗後淨重玖佰玖拾捌點捌公克、包裝袋重拾肆點壹參公克），沒收銷燬之；扣案之塑膠袋及紙袋各壹個，均沒收之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命業經政府主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可不得持有、運輸，竟基於在高雄市購買第二級毒品甲基安非他命後運輸至其住處所在地桃園縣之犯意，先經由年籍姓名不詳綽號「文良」之成年男子之介紹，向年籍姓名不詳綽號「黑人」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命，並透過「文良」與「黑人」談妥交易價格為新臺幣（下同）40萬元後，於民國94年3月24日上午8時許，即以拜拜為名，與不知情之 邱顯志 一同搭乘亦不知情之 徐世雄 （2人均業經高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車自桃園南下高雄。於當日下午1時許，「黑人」以電話指示甲○○前往高雄市○○區○○路與建軍路口，嗣於同日下午4時許，由徐世雄開車載送甲○○抵達上址，甲○○即以購買飲料為由下車，至該處附近某便利超商前，持40萬元向「黑人」買受以夾鍊袋包裹、外層再覆以塑膠袋、紙袋之第二級毒品甲基安非他命1大包（驗前毛重1013公克、包裝塑膠袋重14.13公克，驗前淨重
998.87公克，取0.07公克鑑定用罄，餘998.80公克，純度約為87.1﹪），當場銀貨兩訖，甲○○取得上開毒品後，旋即返回車上，將該包毒品置放在車內右後乘客座位之腳踏板上，並以衣服遮掩，而搭乘不知情之徐世雄駕駛上開自小客車運輸至其住處所在地之桃園縣，嗣於同日下午4時30分許，甲○○甫將該包毒品攜上車而著手運輸但尚未離開現場起運之際，即為警當場查獲而未遂，並在車上扣得上開之第二級毒品甲基安非他命1大包。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局移送高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦已明揭其旨。本件證人即被告之友人徐世雄、邱顯志於警詢、偵訊中之證述、內政部警政署刑事警察局94年5月4日刑鑑字第0940052374號鑑驗通知書，雖係被告以外之人於審判外所為之言詞及書面陳述，係為傳聞證據，然檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌上開書面陳述其作成時之情況，皆無何違法取證或不適當之情形，是依上開規定均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承曾於上開時、地，以40萬元價格，向「黑人」買受第二級毒品甲基安非他命1大包，並欲攜帶回其住處所在地桃園縣之事實，惟矢口否認有何運輸毒品之行為，其辯護人為其辯護稱：被告購買上開毒品後隨即遭警查獲，被告尚未著手運輸毒品行為云云。經查：
㈠被告於上開時、地，以40萬元代價，向「小黑」購買甲基安
非他命1大包後，甫攜帶返回車上尚未起運離開現場時即遭警查獲之事實，除據其坦承不諱外，並有證人即與被告同車之友人徐世雄、邱顯志於警詢、偵查中之證述 可佐 （見高雄縣政府警察局刑案卷宗第8至20頁；94年度偵字第7283號偵查卷宗第11至13頁、第79至80頁），且該遭查獲扣案之結晶物1大包，經送請內政部刑事警察局以氣象層析/質譜分析法、核磁共振分析法檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應（驗前毛重1013公克、包裝塑膠袋重14.13公克，驗前淨重
998.87公克，取0.07公克鑑定用罄餘998.80公克，純度約為87.1﹪），亦有內政部刑事警察局94年5月4日刑鑑字第0940052374號鑑驗通知書（見上開偵查卷宗第54頁）存卷可參，復有查獲現場及扣案毒品照片5張（見海岸巡防署高雄市機動查緝隊刑案卷宗第28至30頁）附卷可考，是認被告此部分之自白與事實相符，足堪採認。
㈡按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉
運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（最高法院94年度台上字第2845號判決意旨參照）。又按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990號判決意旨參照）。經查，被告自承：伊購入甲基安非他命一大包，是要供自己吸食，不是要販賣。伊打算利用車子把毒品送到伊在桃園的住處，當時伊拿上車，伊坐在副駕駛座，毒品則放在右後乘客座之腳踏板上用衣服包著等語（見本院96年4月18日審判筆錄，第8頁）。而被告自警詢、偵訊及原審審理時，亦始終為相同內容之供述，則依被告上開供述可知，被告係為自己施用毒品，於在高雄購買毒品後，利用不知情徐世雄駕車搭載被告時欲一併將毒品運至其住處所在地之桃園縣，且其運送之第二級毒品甲基安非他命數量不少，已如上述，顯非隨身攜帶供其在外施用解癮之數量，而係欲攜回其住處供其長期施用之數量，依常情其顯有運輸毒品之犯意，而非僅基於持有之犯意而為上開行為。另被告於購得毒品後，攜上車時，即被警查獲，亦如上述，其應係尚未起運離開現場即為警查獲，而應為運輸行為之未遂。故依上開說明，被告上開運輸第二級毒品甲基安非他命而未遂之犯行，洵堪認定，被告及辯護人上開所辯，尚無足採，被告犯罪事證明確，應依法論科。
㈢另被告之辯護人聲請函詢行政院衛生署關於吸食甲基安非他
命後，仍可經由尿液檢驗出甲基安非他命陽性反應之期間為何？以及聲請傳喚證人 邱素卿 證明：被告確有吸食安非他命及被告有無償提供安非他命供其施用之事實，以及聲請傳喚 侯安泰 及 許英輝 2人證明：被告購入扣案甲基安非他命之經過之事實等調查證據之聲請，因被告上開運輸第二級毒品未遂之犯罪事證已明，且上開證據亦與被告是否運輸第二級毒品無涉，故本院認均無調查及傳喚之必要，併此敘明。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之運輸第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品進而運輸，持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴認被告所為係犯同條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云，然本院認其販賣罪嫌尚屬不能證明（詳如後述），惟本院論罪之被告運輸毒品犯行部分，則業經檢察官起訴書述及而業經起訴，應為檢察官起訴效力所及，本院自得予以審理裁判，檢察官漏未敘及此部分之法條，爰予補充，併此敘明。又被告行為後刑法關於普通未遂之規定已有修正，並於95年7月1日施行，惟修正後規定，僅條次內容有所更動，實質上法律效果並未變更，新法對於被告而言並無有利或不利之問題，是應依修正後刑法第25條第1項規定，論以未遂犯，並依同條第2項規定減輕其刑。毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定刑中最重得處以無期徒刑，而新修正之刑法第65條第2項關於無期徒刑之減輕則修正為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，較之修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後關於無期徒刑減輕之最低刑度已經提高，是以行為時之規定有利於被告，而應適用修正前之規定減輕其刑。
三、另公訴意旨認：被告於上開時、地，係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而向「黑人」購得上開扣案毒品，因認被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。而檢察官認被告涉有上開罪嫌，則係以被告供述上開甲基安非他命係其買受等語，另證人徐世雄及邱顯志2人則證述該毒品係被告下車取回之物等語，另佐以扣案之物品經鑑驗確係第二級毒品甲基安非他命，而有該毒品照片及內政部警政署刑事警察局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告等為其論據。
㈠惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院78年台上字第1981號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第
1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈡訊據被告堅決否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：上開甲基安
非他命係購買來供己施用，且因為高雄比較便宜，始會一次購入1公斤等語。經查：
⒈被告辯稱上開毒品均為其自己吸食所用，且就其是否染有第
二級毒品甲基安非他命之毒癮乙節，於警詢中先是供稱：每日施用甲基安非他命的量僅有一點點，心情不好才施用，為警查獲當日即94年3月24日，伊有施用毒品云云（見海岸巡防署高雄市機動查緝隊刑案卷宗第12、13頁），又於偵訊中供稱：4、5月前因伊兒子去世，心情不好才施用，每次都倒一點用吸食器施用；9個月前開始施用安非他命，2、3個小時施用1次，量不確定，但只有一點點云云（見上開偵查卷宗第13、76頁）；嗣於原審審理中又供述：遭警查獲前
4、5個月有施用毒品，後來有停，已經有4、5個月沒有施用了；遭查獲4、5個月前有施用甲基安非他命，且每天施用好幾次云云（見原審卷第68至70頁），可見被告上開供述前後反覆不一，且相互矛盾，是否可信尚非無疑，又參以被告為警查獲當日，經其同意採尿送驗後，尿液檢驗之結果呈現甲基安非他命陰性之反應，有高雄市立凱旋醫院94年4月4日濫用藥物尿液檢驗報告暨查獲煙毒、麻醉藥品案件犯罪嫌疑人姓名對照表各1紙在卷可憑（見高雄縣政府警察局刑案卷宗第28頁、上開偵查卷宗第43頁），由此足徵，被告上開所辯：上開甲基安非他命係購買來供己施用云云，是否可採，確非無疑。
⒉又原審就第二級毒品甲基安非他命之每人每日最高施用劑量
、保存期限，及保存上是否有可能受潮、氧化或時間經過等因素而產生質變等節，依職權函詢行政院衛生署管制藥品管理局，據覆略以：正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5至25毫克，其最低致死劑量為1公克，但久用成癮者對該藥物產生耐藥性，可使其每日須施用之劑量及其致死量增至數倍或十倍以上。若甲基安非他命呈鹼基液體狀態，於室溫會緩慢揮發，呈鹽類結晶狀態，則具有相當高之安定度，然各藥品之保存期限仍須視其純度、雜質種類、水分含量暨儲存狀態等因素而定，藥品經保存雖會產生降解，但仍含有相當高比例之有效成分，此有該局95年5月9日管檢字第0950004894號函附卷可稽（見原審卷第37頁）。據此可知，甲基安非他命每日施用量及致死劑量隨施用者之耐藥性及是否為成癮者而可能有極大差異，縱倘被告前開辯稱：伊有施用第二級毒品甲基安非他命云云為真，本件扣案甲基安非他命，經內政部刑事警察局鑑定結果，認扣案甲基安非他命純度為：87.1﹪，則依被告上開辯詞觀之，其未達久用成癮之程度甚明，故即使以前述正常人每日最低致死劑量1公克之數量推算，並考量扣案甲基安非他命純度因素，即87.1﹪為計算標準，則扣案甲基安非他命純質凈重為870公克（計算式：998.87×87.1﹪＝870），約可供被告施用達870日，此與一般施用毒品者，為恐所購之毒品可能因保存不易受潮變質，並因數量龐大而增加被查緝之風險，身邊僅留存數公克之毒品供施用之常情，顯然迥異，故被告購買大量甲基安非他命之意圖為何，殊難以不啟人疑竇。
⒊又被告耗資40萬元購買上開甲基安非他命，顯已逾一般常人
經濟所能負擔之範圍，且被告於原審時自承：該購買毒品之資金，係以30萬會錢，及以現金卡預借現金10萬元籌措而來，日後還需借錢歸還30萬元之會錢等語（見上開偵查卷宗第
16頁）。足見被告購買毒品當時經濟狀況亦非寬裕，另佐以被告於偵訊及原審審理中分別供述：目前並無工作，係在家中帶兒子的小孩，小孩的費用均由伊之存款及現金卡、信用卡借錢支付，女兒有時會給伊錢，但未固定給等語（見上開偵查卷宗第13、14、16頁；本院卷第71頁），是被告既無穩定收入來源，又顯然已入不敷出，捉襟見肘，則若其辯：係欲供自己施用云云，又豈有耗資40萬元購入毒品之理。又被告於原審審理中供陳：已有4、5個月未曾施用甲基安非他命（見原審卷第69頁），佐以其上開驗尿報告呈甲基安非他命陰性反應，足認被告查獲前，並未有施用毒品之情事，且其既自承業已4、5個月未曾施用毒品，則足認其查獲時並未成癮，是被告仍耗費鉅資，一次購買大量毒品，其增加自己被查獲之風險，則其以保其毒品長時間不虞匱乏之所辯，是否可採，益不能無疑。
⒋惟被告上開購買之毒品係供自己施用之辯解，是否可以採信
，因有上開諸多疑點，固尚難遽信，但被告購買上開毒品，縱非供自己施用，但仍不能排除係為他人取得毒品之可能，而本案又除上開足以證明被告所辯不足採信之事證外，別無其他積極證據足證被告購買上開毒品係為販賣營利之事實，則依據前引說明，自不能以其上開所辯不能採信，即認定被告係為販賣營利而購買上開毒品之事實。
㈢綜上所述，檢察官起訴被告販賣第二級毒品之犯行，其所提
出之事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，而不足以使本院形成有罪之心證，依上開說明，此部分罪嫌自屬不能證明。惟此部分與本院論罪部分應有裁判之一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、原審認被告犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見；惟查，被告所為係構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之運輸第二級毒品未遂罪，業如上述，原審認應構成同條第
2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，而指摘原判決不當，就販賣第二級毒品部分，尚非無理由，且原審判決又有上開違誤，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命對施用者之健康危害甚鉅，對社會治安造成眾多潛在之危機，猶購買數量淨重達998.87公克，數量甚鉅之甲基安非他命而予以運輸，惟念及本件為警及時查獲，毒品尚未流出市面即為警查獲，而未實際造成上開危害等，及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。另扣案之結晶體1包（驗前毛重1013公克、包裝塑膠袋重14.13公克，驗前淨重998.87公克，取0.07公克鑑定用罄，餘998.80公克，純度約為87.1﹪），經送檢驗結果係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品甲基安非他命乙節，有前揭內政部刑事警察局鑑驗通知書1紙附卷可證，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；至用以包裹前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋即夾鏈袋1個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，有法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函可考，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之，至毒品鑑定耗損部分，因已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬；又被告所購得之前開甲基安非他命1包，其外層並再覆以塑膠袋及紙袋各1個等情，業據被告供述在卷（見高雄縣政府警察局刑案卷宗第4頁），復有前述扣案物照片可佐，是扣案之塑膠袋、紙袋各1個，均屬被告所有，且為供本件運輸第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第2項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年5月2日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月2日
書記官黃玉珠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。