裁判字號：最高法院88年台上字第7079號刑事判決
裁判日期：民國88年12月09日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七○七九號
上訴人甲○○選任辯護人 林春祥 律師上訴人乙○○選任辯護人林春祥律師
周春霖 律師右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十月八日第二審判決（八十六年度上訴字第八七三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第七一九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人乙○○與甲○○係父子關係，緣於民國八十五年九月十五日上午十時許，乙○○之次媳（ 劉東權 之妻） 江金淑 ，由其姊 江金惠 、姊夫 黃俊達 、母 江林 不、兄 江金城 、弟 江昌奇 、友人 陳樹楠 ，及另二名不詳姓名之人共九人陪同，回到彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號乙○○、甲○○、劉東權等人住處，擬與劉東權協商辦理離婚相關事誼，因乙○○一方稱劉東權不在家，江金淑一方認其等係敷衍拖延之詞，江金淑仗其方人多勢眾而氣勢凌人，動手將現場之電話、電視等物，推倒摔毀在地，江金淑一方同行人員隨即離去，乙○○、甲○○見上開情狀，均心中至為不滿，已甚為憤怒。嗣於同日十三時三十分許，江金淑一方上開九人又回上址，欲再協商辦理上開離婚相關事誼，斯時，乙○○、甲○○、劉東權均在場，其間因協商不成，黃俊達不耐煩，乃出言要劉東權逕在離婚協議書上簽名，引起乙○○心生不滿，責其不應勸人離異，且叱令黃俊達離開屋內，黃俊達竟因而上前推打乙○○，在場之甲○○見狀，即上前護衛乙○○，而與黃俊達發生推打，並進而引起雙方人馬相互推擠，黃俊達竟進而動手猛捉拉甲○○下體要害處，致甲○○異常疼痛，乙○○、甲○○二人因前述先後之刺激，而終致怒不可遏，頓萌殺機，甲○○、乙○○二人乃基於共同殺害黃俊達之犯意，乙○○隨即自客廳電視櫃上取出其於八十二、八十三年間所購買，而未經許可無故持有之小武士刀（未開刃）一把（乙○○非法持有上開刀械部分未據檢察官起訴），甲○○亦迅即取出其所有之鋁製棒球棒一支，黃俊達見狀欲跑出屋外時，為甲○○持鋁製棒球棒打中背部，致黃俊達背部右肩胛處受有六×二點五公分擦傷皮下淤血一處，黃俊達仍奮力跑出屋外，通過屋旁北邊之潘厝橫巷，奔往泰統公司前空地其停車處，欲從車後行李箱內取出瓦斯噴霧器防禦，惟尚未及取出，即為自後先後追至之甲○○、乙○○二人，分持鋁製棒球棒及小武士刀，先後往頭部要害處猛力砍擊，黃俊達於負創中仍勉力取出瓦斯噴霧器，對準甲○○、乙○○二人猛噴，黃俊達之頭部因而受⑴右頂骨部（左右走向）十三×二點五公分擦傷（鋁製棒球棒所致）⑵左頂骨部四×一公分淤血（小武士刀所致）⑶左顳部三×二公分擦傷合併廣範性皮下出血（開顱手術後取出之顱骨有一長三公分線狀骨折裂開傷，為鋁製棒球棒所致）⑷左枕骨六×一點五公分表皮擦傷皮下淤血（內含四×○點三×○點三公分創緣不規則裂傷，為小武士刀所致），隨即不支蹲下，經在場之 江林不 高喊黃俊達流血很多後，甲○○、乙○○亦停止揮砍，並由江昌奇上前搶下甲○○手中之鋁製棒球棒。黃俊達隨即經其妻江金惠等人送醫急救，延至同年月十六日十八時許，終因左側顳頂顱骨骨折及左側顳頂葉腦挫傷、衝擊性顱腦鈍力損傷，顱內出血不治死亡。乙○○於黃俊達等人離去後，即將其所持武士刀交由甲○○，連同鋁製棒球棒丟棄於同右鄉協和村新雅橋下之排水溝。 嗣經警 於同年月十六日十一時許，尋得甲○○所有供上開犯行所用之鋁製棒球棒一支，又於同年月十七日十四時四十五分許，在前開排水溝查獲乙○○所有供上開犯行所用之小武士刀一把等情。係以甲○○於警局初訊時供承事發時其持一支鋁棒，其父手持裝飾用之小武士刀等語；劉東權於警局初訊時供稱黃俊達利用瓦斯槍（按係瓦斯噴霧器）朝乙○○、甲○○噴射，當時在場者有乙○○、甲○○及黃俊達等語；乙○○於警局初訊時供承對案發經過都清楚，因其都在現場，黃俊達向外跑，甲○○緊跟其後，伊撿起小武士刀再跟後面，伊拿著小武士刀胡亂揮等語，乙○○於檢察官偵查中亦供承其拿刀追黃俊達等語。而甲○○並供承有與黃俊達鬥毆，且持球棒揮打。又前揭事實並據目擊證人江金淑、江林不、江金惠、江金城、江昌奇、陳樹楠等人指證屬實，足見甲○○、乙○○確有分持鋁製棒球棒及小武士刀，先後追上對黃俊達揮砍。黃俊達因甲○○等之揮砍而受有前述之傷，經送醫急救，因左側顳頂顱骨骨折及左側顳頂葉腦挫傷、衝擊性顱腦鈍力損傷，顱內出血不治死亡之事實，已據檢察官督同檢驗員及法醫師相驗、解剖無訛，製有相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄及解剖報告附卷可稽。依解剖結果研判，被害人左頂部及左枕部頭皮兩處挫裂傷符合為扣案之小武士刀所致，左顳部頭皮瘀腫及右頂顳部頭皮之挫傷及背面右肩胛部所受六×二點五公分之鈍器傷，符合為棒球棒所致，有法醫解剖結論報告可憑。江金淑事發當日上午十時許，偕同多人至乙○○家欲找劉東權談判離婚之事未果，因而摔毀現場之電話、電視等物，上訴人等見此必至為憤怒，當日下午，被害人又抓甲○○之下體，上訴人等因而分持小武士刀及棒球棒追擊被害人，顯見上訴人等當時至為激動憤怒，而甲○○持以行兇之鋁製棒球棒至為鉅重，乙○○持以行兇之小武士刀亦至為堅硬，以上開兇器對人體最脆弱之頭部要害之處猛力揮砍，足以奪人生命，當為上訴人等所明知，乃上訴人等竟仍為之，且下手甚重，其等有殺人之故意至明。綜合以觀，上訴人等有上開犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。並以乙○○於審理中雖辯稱：伊出去時打架已結束，伊未用小武士刀砍被害人云云，但上訴人等均有被被害人之瓦斯噴霧器噴及，致乙○○之臉、胸及四肢大部位紅腫，甲○○之頭面部大部位及四肢紅腫，有驗傷診斷書可證，並經 江豐任 醫師結證明確，乙○○如未在場並上前，豈有被瓦斯噴霧器大量噴及之理，是其所辯為無可採。依被害人受創之情形，均精準擊中在頭部，足見上訴人等攻擊時，應均係在手眼至為協調之正常狀況下所為，如上訴人等先被噴到瓦斯，必因而受創致雙眼無法張開，無法精準攻擊，故被害人應係先被揮打砍殺才以瓦斯噴霧器抵抗，甲○○所辯被害人先以瓦斯噴霧器噴伊，伊持棒亂揮，當時伊被二人架住云云，與常理有違，並無可取。證人 謝揚良 固證稱與江金淑同往乙○○住處者共九人，但並無證據證明彼等九人有上前架住甲○○情事，則其證言不能為有利上訴人等之認定。證人 盧美琴 所稱：伊未看見乙○○拿小武士刀，乙○○係在打架後才出來，未被瓦斯噴霧器噴到，甲○○先跑到屋外，被害人才跟著跑出云云，與前開事證不符，且其所稱被害人在何處取出瓦斯噴霧器一節，或謂在汽車前座，或謂在汽車之後行李箱，所述前後不一，足證其證言為不實，尚難採信。證人 劉鄭霧 為乙○○之配偶及甲○○之母，其所稱被害人跑出去時，乙○○、甲○○沒有出去，二人係在被害人與人打架快結束時才出去云云，與前揭證據不符，乃迴護之詞。證人 劉慈君 為乙○○之孫女，其於警訊時供稱事發時照二十餘張照片，惟僅提出十二張照片，且其又稱將其餘照片及底片全部燒燬，顯見其刻意挑出對上訴人等有利之照片提供警方，而隱藏其餘不利上訴人等部分之照片。又其所提照片之一雖顯示乙○○當時立於距被害人數公尺遠之電線桿旁，未見持任何刀械，然當時被害人已血流滿面，由其妻扶持，甲○○所持球棒亦已遭江昌奇搶下，足證當時係在衝突過後，所附照片不能顯示全部事後經過情形，不能據為有利上訴人等之認定。乙○○雖罹患兩側髖骨缺血性關節炎甚久，行動速度不及常人，但其於原審開庭時行動自如，已當庭勘驗無訛，則亦不得依此為有利乙○○之認定。上訴人等係分持球棒及小武士刀緊追被害人，並隨即揮砍，係主動攻擊被害人，並非正當防衛。核上訴人等所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，上訴人二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。乙○○持有之小武士刀雖係列管之刀械，但其於八十二年或八十三年間即已購買，供客廳裝飾用，本件係臨時起意持該刀殺人，其非法持有武士刀與殺人犯行，無裁判上一罪之牽連關係，又未經起訴，不得併予審判。因將第一審關於上訴人等部分不當之判決撤銷，適用上開法條及刑法第二十八條、第三十八條第一項第一款、第二款，審酌上訴人等殺人手段固屬激烈兇殘，所生損害亦鉅，對社會秩序影響甚大，但二人均無犯罪前科，被害人復有諸多不當行為，致上訴人等一時氣憤難忍而犯案，犯罪後已依民事判決內容賠償被害人家屬，態度尚稱良好等一切情狀，而量處甲○○有期徒刑十二年，乙○○有期徒刑十年，扣案之鋁製棒球棒一支係甲○○所有供犯罪所用之物，小武士刀一把係違禁物，均併予宣告沒收，經核於法尚無違誤。查原判決理由二之⑴引用乙○○警訊中供述，係以之認定乙○○確有持小武士刀追上對被害人猛揮砍，並非用以說明乙○○係先被噴到瓦斯才胡亂揮打，此由其所載「已足見被告乙○○確有持小武士（刀），與被告甲○○持鋁製棒球棒，先後追上前對被害人黃俊達猛揮砍。」等語及全判決意旨，即可證明，上訴意旨謂原判決認定上訴人二人「被噴後才揮打」之供述為可採，與事實欄所載被害人係先被打再噴瓦斯等情，相互矛盾云云，尚有誤會。被害人之右頂骨部有十三×二點五公分擦傷，依相驗解剖結果為鋁製棒球棒所致。江金淑於警訊時固稱甲○○用球棒打被害人之後腦部一下，但其於原審訊問時已陳明係打中頭部，但不能確定正確之部位等語，故尚難以江金淑警訊中對揮打部位未精確描述之供述，而謂其全部證言為不實在。依原判決理由二之⑵所載，證人陳樹楠於警訊時已指證：「當時據我所看到，只有乙○○、甲○○、黃俊達參與打鬥，我覺得甲○○及乙○○實在太殘忍了，那種心態一副想致黃俊達於死的樣子。」等語，上訴意旨謂陳樹楠未述及乙○○有持武士刀毆打被害人，原判決以其證言作為認定乙○○有持刀砍殺被害人之證據，有理由矛盾之違法云云，顯無理由。被害人被砍殺不支蹲下後，江林不高喊被害人流血很多，上訴人等固有停止揮砍，但此乃殺人行為之中止，尚難依此認定上訴人等無殺人犯意，原判決既已詳述上訴人等有殺人故意所憑證據及其認定之理由，亦無上訴意旨所指理由矛盾、理由不備之違誤。原判決已說明審酌上訴人二人之犯罪手段、犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑十年及十二年之理由，且已詳述劉慈君所拍現場照片何以不足為有利上訴人等之認定，及扣案之小武士刀為管制刀械所憑之證據，上訴意旨任意指摘有理由不備之違法云云，亦無理由。又江昌奇既有搶下甲○○所持球棒以免其繼續行兇，足見被害人之一方並非袖手旁觀，尚難以無人及時阻止上訴人行兇，認定上訴人等係先被噴瓦斯後才揮砍被害人。又乙○○固患有關節炎，但其有共同殺人犯行，事證明確，原判決已說明甚詳，上訴意旨就原審認定上訴人等有殺人犯意及行為之職權行使，任意指摘違反經驗法則，自難謂有理由。共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，原判決既認上訴人二人間就殺人犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，則被害人身上所受之傷痕是否均係嚴重，未開刃之小武士刀是否足以用來殺人，及乙○○罹患關節炎致行動速度不及常人之程度為何，均不影響犯罪事實之認定，於判決結果並無影響，自無調查之必要，原審對此細節問題未予調查，並無上訴意旨所指調查未盡之違法。按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，上訴意旨徒以本件事出倉促，上訴人間無時間共同謀議殺人，認原判決論以共同正犯，有適用法則不當之違法，亦無足取。上訴人等係主動攻擊，不合正當防衛要件，原判決已有說明。又上訴人等不拿菜刀而持球棒及未開刃之小武士刀行兇，於其殺人犯行之成立並無影響，故上訴人等何以不持菜刀殺人並非待證事實所關重要之點，自欠缺調查之必要性。上訴意旨謂原判決未予調查為違法，難認有理由。原判決對甲○○所辯事發時被二名與被害人同來之男子自兩邊架住云云，何以不足採，已詳述其理由，則原審自無調查所謂該二名男子之必要，上訴意旨指摘原審就此未予調查為違法，亦無理由。原判決事實欄係記載：「自後追至之甲○○、乙○○二人，分持鋁製棒球棒及小武士刀，先後往頭部要害處猛力砍擊…」並未認定上訴人等均是自被害人背後攻擊，上訴意旨謂原判決認上訴人等均自被害人背後攻擊，與相驗、解剖報告不符，有證據上理由矛盾之違法云云，亦屬誤會。又證人之陳述其證明力如何，由法院自由判斷，不得以證人之部分證言不實，即應認其全部均為不可採信。原判決採信與被害人同至乙○○住處之江金淑等七人之部分陳述，並不採信其等部分證言，乃原審上述自由判斷職權之行使，上訴意旨謂此有證據上理由矛盾之違法云云，自不足取。本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年十二月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月十四日