裁判字號：最高行政法院88年判字第4111號判決
裁判日期：民國88年12月16日
裁判案由：有關營業事務
行政法院判決八十八年度判字第四一一一號
原告甲○○被告臺北市政府建設局右當事人間因有關營業事務事件，原告不服經濟部中華民國八十七年九月八日經八七訴字第八七六三四三一六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
事實緣原告經核准登記於台北市○○區○○路三段五巷三號地下一樓開設全宏漫畫小說店，其登記營業項目為⒈其他服務業（小說出租業）。⒉書籍、文具、零售業（漫畫、小說、雜誌、圖書、文具）。⒊食品飲料零售業。⒋家庭日常用品零售業（使用面積不得超過一二五．三四八七平方公尺）。經被告於八十七年三月九日稽查認定其經營登記範圍外之小吃店業務，乃依商業登記法規定以八十七年三月十六日北市建一字第八七二一五○○五號函除命令原告應即停止經營登記範圍以外之小吃店業務外，並對原告處罰鍰二千銀元（折合新台幣六千元），原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、按商業登記法第五條第一項規定，商業業務依法律或基於法律授權所定之命令，經各該業務主管機關許可者，於領得許可證件後，方得申請商業登記。暨營利事業統一發證辦法第四條第一項第四款所定營利事業申請書應依其營業性質，分送各主管單位核簽。同條第二項，就各主管單位主管事項，應於前項收件之日起七日內審查完畢，隨即將審查結果及通報單移送工商業務單位綜合辦理。另食品衛生管理法第九條明定，有關食品業主管機關在中央為行政院衛生署，在省（市）為縣（市）政府衛生處（局）；在縣（市）為縣（市）政府。及同法第二十一條規定食品業者販賣之場所及設施，應符合中央主管機關所定之衛生標準。和同法第二十四條公共飲食場所衛生之管理辦法，由省（市）政府依據中央頒布各類衛生標準定之。故依上揭法令規定，原告所經營之全宏漫畫小說店，既經合法取得台北市政府核發之營利事業登記證，營業項目中之食品飲料零售既屬食品販賣業，依食品衛生管理法規定其主管機關為台北市政府衛生局，有關場所設施標準，既經衛生單位核准且原告亦向轄內主管機關大安區衛生所盡查詢義務，即經該主管機關表示本場所符合食品販賣業設施標準且已領有合法之許可證未違法令，迨被告不查竟依商業登記法第八條第三項：「登記範圍以外業務」為構成要件事實之認定，惟既有食品衛生管理法之明確規定，授權衛生主管機關對有關食品販賣業及公共飲食場所訂定設備及衛生標準，豈可任由非專業之被告認定事實，適用法律﹖本案件之爭執肇因衛生主管機關所為之告知與被告認定不同，被告除未於稽查紀錄表明示違規情事及相關法令規定外，又未予原告最後陳述意見機會竟率予處分，甚者更以原告已簽名於稽查紀錄表為處分正當化之依據，視人民之權益如草芥，民眾何措手足乎﹖二、另按被告八十七年四月四日北市建一字第八七二一四六八六號函係依據經濟部八十七年一月三日經(八七)商字第六二二三一二七號函暨八十七年三月一日(八七)經商字第八七二○二○四八號函示：「針對不同經營型態之漫畫出租業場所設備標準區分營業項目分別登記為：（一）IZ99990其他工商服務業（閱讀計時收費、圖書出租業務）即為漫晝出租店以出租之數量計價收費，並提供包廂，免費飲料及得撥接市內電話等服務供消費者現場閱讀使用（二）IZ99990其他工商服務業（閱讀計時收費服務）以計時收費方式由消費者自由取書報閱讀者（0）0000000租賃業：傳統漫畫、圖書出租業則仍屬之。」依其分類（一）明示得設座位；分類（二）（三）並無禁止設座，據此原告所經營項目：IZ99990其他服務業（小說出租業）並無限制不得設座之規定。而被告卻以不得設座為由所為之處分，應視為：「先核准於前，復處分於後」，顯有「構陷」入人於罪之嫌，故被告違反信賴保護原則暨誠實信用與程序之正當性，其所為對原告不利之行政處分屬明顯且重大瑕疪。再依本函說明五：「另若有經營漫畫、小說、圖書出租業務範圍以外之業務（如．．．食品販賣業務等）部分，應供辦妥上述營業項目登記始得營業」，原告既已經核准經營，原處分實屬矛盾，顯無理由。三、被告答辯書中所引經濟部八十六年七月五日經商字第八六二一○九三二號函釋意旨，其適用範圍應指僅經營食品販賣業者或所經營之其他項目並無須設座情形，而本案與其性質不同當無適用餘地。若不考慮其性質之差異而一體適用則將造成如眾所週知之車站等多有販賣食品飲料業者，渠等場所之座位需撤除方符規定，此合理乎﹖被告昧於事實曲解法令，率予處分，怎令人信服﹖經濟部再訴願決定書謂，車站、列車（如莒光號）等場所如請領餐飲業項目當得以設座供消費者現場食用云云，顯與真實不符，其憑空想像推測羅織，未免懸揣，顯與證據法則有違，經濟部偏袒被告其意圖甚明，致違背公平正義原則，其所為差別待遇怎令原告甘服﹖四、次查被告於答辯書所引經濟部八十六年八月二十一日經（八六）商字第六二一六五三二號函，為被告八十六年八月七日以北市建一字第八六二四八八八六號函請經濟部就有關所營事業為漫畫、小說、雜誌、圖書之出租買賣業務得否設座之疑義所為之函示，惟原告取得營利事業登記證日期為八十六年七月十五日，在該函釋之前，暨經濟部上揭八十六年八月二十一日經商字第八六二一六五二二號函，為增設之拘束性規定，否則原告既已合法領有營利事業登記證何來要求（上揭被告八十七年四月四日北市建一字第八七二一四六八六號函）再重新申請營利事業登記證，不然將予處分之規定，顯然違反信賴保護原則。五、被告處分認定事實理由之「餐飲店」或「設座位」並非有合理正當之關聯，被告對「食品販賣業」與「餐飲店」之區分標準及區分之方法目的根本不明瞭，而經濟部再訴願決定書中更解釋為：「小吃店（從事中西各式餐食供點叫後立即在現場食用之行業）」，若依其解釋則在現場烹調且設有廚房，而座位設於非現場（隔鄰、不同址）或讓消費者取回食用（例如麥當勞推出之得來速）就可不用申請飲食店而改為食品販賣業嗎﹖現場之概念不明確及範圍要如何界定，此對小吃店之認定標準或過於簡略或為輕率，徒留人垢病而已，另從大型販賣業或超商並無限制完全不得設座或禁止現場食用食品及飲料，應考量其「設座位之用途目的」，方不致流於恣意擅斷。第以食品販賣業與小吃店之重要區分實益在於規則與否，食品販賣業其食品來源若為合法食品製造業，且其保存環境適當，且在有效保存期限內，食品瑕疵造成消費者損害，應歸責於食品製造業，而非該食品販賣業者，惟小吃店因自行烹調加工食品，對消費者所造成損害，應自負責任。質言之，其設座與否實無相涉。基於原告在訴願中抗辯現場未設廚房，為被告所承認，故現場非與食品烹調加工實不為小吃店，被告竟認定為小吃店，乃明顯違誤。六、依法律優位原則，經濟部所為上揭函釋，實牴觸食品衛生管理法有關主管機關之授權，準此以觀，被告所為之處分，係屬違法。七、綜上所述理由，被告認事用法顯有違誤，訴願、再訴願決定亦未詳加審究，復予維持，均難令人折服，懇請鈞院明察，將原處分及原決定、再訴願決定均予撤銷。
被告答辯意旨略謂︰一、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，主管機關除命令商業停止其經營登記範圍外之業務外，處商業負責人一千元以上五千元以下罰鍰；其拒不遵令停止經營登記範圍外之業務者，由主管機關再處商業負責人三千元以上一萬五千元以下罰鍰。」又經濟部八十六年七月五日經商字第八六二一○九三二號函釋：「．．．關於所營事業登載為『各種食品、飲料、點心之買賣業務』係指經營買賣業務，其範圍以各種食品、飲料、點心為限。是以，既為經營買賣業務，當無設座情形，如有從事以飲料、點心等提供顧客並設座之情形，應分別申請登記為飲料店業、小吃店業等業務，本案請依此原則辦理。」八十六年八月二十一日經商字第八六二一六五三二號函釋：「公司登記所營事業一、漫晝、小說、雜誌、圖書之出租買賣業務及文具買賣。二、飲料食品、日用品百貨、雜貨之買賣業務．．．等，若另無登記『飲料店業』，尚不得現場設座供客戶點用飲料。」二、按營利事業統一發證辦法第四條第一項第四款所定營利事業申請書應依其營業性質，分送各主管單位核簽。又依食品衛生管理法規定有關食品業主管機關在省（市）為縣（市）政府衛生處（局）。又經濟部六十五年二月十九日經六五商字第○四二七七號函示「查一般飲食業申請設立或變更登記應否會同衛生單位檢查，前經洽內政部及行政院衛生署表示意見，認為應予會同檢查，本部同意內政部及行政院衛生署意見，並以六十四年八月十三日經商一八八九七號函復台省建設廳遵照在案」。查原告所申請之營利事業項目其中之食品飲料零售業，因其性質屬零售業，依首揭法令尚不須經衛生主管單位核可後再予核辦營利事業登記；另查原告所為營利事業統一發證設立登記並未申請登記經營飲食業，故未有經衛生主管單位發給之公共飲食場所衛生設備合格證明書；而依商業登記法第八條規定，商業開業前，應申請登記，且不得經營登記範圍以外之業務，本件所涉者，為原告有無經營登記範圍以外之業務，係屬商業主管機關之權責，依同法第六條規定，被告為台北市商業之主管機關，原告所開設之全宏漫畫小說店經被告稽查時查獲營業現場提供咖啡、花果茶三十元，甜點四十元、土司潛艇堡二十元至八十元，燴飯、特餐七十元至八十元，水餃等三十元至八十元予消費者現場食用，核屬經營登記範圍外之小吃店業務，違反商業登記法規定，被告依商業登記法相關規定裁處罰鍰，應屬職權上行為，並未逾越。三、按經濟部八十七年一月三日經八七商字第八七二一四六八六號函示雖無限制ＩＺ９９９９０其他服務業（小說出租業）不得設座之規定；然被告八十七年三月十六日北市建一字第八七二一五○○五號函所對原告之裁處乃係因其未經核准擅自經營小吃店業務，並非指其經營登記範圍內之小說出租店（設座）業務屬違規，因此裁處函內已述明應即停止登記範圍外之小吃店業務。原告所辯被告「先核准於前，復以不得設座為由處罰在後，顯有構陷入人於罪之嫌，．．．」等節應屬認知有誤。四、原告所申請營業項目之一食品飲料零售業其性質即屬於零售業，與小吃店（從事中西各式餐食供應點叫後立即在現場食用之行業）或飲料店（凡從事茶、咖啡、冷飲、水果等點叫後供應顧客飲用之行業）性質殊異；再依經濟部所編「公司行號營業項目代碼表」，食品飲料零售業為零售類，二類性質相異。原告所舉車站等場所之營業人如領有餐飲業營業項目之證照當然得以設座供消費者現場食用；如其僅止於零售行為則申請食品零售業即可，尚非如原告所辯稱「渠等場所之座位需撤除方符規定」。綜上，被告引述經濟部八十六年七月五日經八六商字第八六二一○九三二號函釋無不當之處。原告所辯稱該釋函與本案性質不同當無適用餘地乙節，應屬誤解該營業項目內容及釋示函所致。五、按行政院主計處編訂之「中華民國行業標準分類」就各種營業項目內容附有定義，所謂食品飲料零售係指如油、鹽、味精、罐頭、餅乾、糖果、糖、飲料、蛋類、點心、麵條、麵包、豆腐、麵粉、咖啡、山產、乾果、茶類、熟食、調味料、乳製品、麵食品、醃製食品、罐頭食品、冷凍調理食品、盒餐等零售之行業。所謂小吃店業係指凡從業中西各式餐食供應之飯館、食堂、小吃店等點叫後立即在現場食用之行業。由此可知食品飲料零售與小吃店業其區別及設立本就不同並已有相關規定可循，而被告八十六年八月七日北市建一字第八六二四八八八六號函請求經濟部釋示者，係因部分漫畫小說出租業者經營方式與一般同業傳統經營方式有異，乃再就該類業者應辦登記業務請求釋明，是於經濟部八十六年八月二十一日經八六商字第八六二一六五三二號函示，應未涉及法規命令之變更，故原告所辯被告違反信賴保護原則乙節與事實不符。六、按公司行號營業項目類別及其定義、內容，經濟部所編「公司行號營業項代碼表」及行政院主計處編訂之「中華民國行業標準分類」已予明列；尚非被告所自訂；至於其區分實益，無非是為了便於各種商業活動之登記管理，是以原告所申請之營利事業項目為食品飲料零售業，應不得經營登記範圍以外之小吃店業務，此不僅在於區別其屬性之不同，更重要在於商業秩序之維護。另有關所陳「在現場烹調且設有廚房，而座位設於非現場（隔鄰不同址）或讓消費者取回食用（例如麥當勞之得來速）就可不用申請飲食店而改為食品販賣業」乙節，按行政院主計處編訂之「中華民國行業標準分類」所規範，如有設座現場食用即為餐飲業，依其性質應分別登記為餐廳、小吃店或飲料店；反之如現場無設座且僅止食品買賣、製造，則依其性質不同而應登記為食品批發、零售業或食品製造業。七、經查經濟部所為之首揭兩函示尚未涉及法規命令之變更，故原告所述之牴觸食品衛生管理法乙節應不存在。又查司法院釋字第三九四、四○二號解釋意旨，概括授權所訂之命令，祇能就母法有關之細節及技術性事項加以規定，尚不得超越法律授權之外逕行訂定裁罰性之行政處分條款。按原處分係依據被告八十七年三月九日商業稽查紀錄表辦理，其認定標準係參照行政院主計處編訂之「中華民國行業標準分類」及經濟部「公司行號營業項目代碼表」，而裁處依據商業登記法，依前揭司法院解釋意旨，被告以原告未經核准登記擅自經營小吃店業務，違反商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條規定命令停止登記範圍外業務並處罰鍰二千銀元，乃依法律規定而為，且處分之構成要件（須違反第八條第三項經營登記範圍外業務）亦未逾越法律授權裁量部分；另有關營業項目認定依據亦屬合乎法律授權目的、範圍且內容具體明確；再就被告稽查及現場製作紀錄亦為法律所規定之職責，故原告所言不足採據。八、綜上所述，被告依首揭法條之規定裁處應無違誤，訴願決定及再訴願決定亦無不合，原告之訴顯為無理由，請駁回原告之訴。
理由按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，主管機關除命令商業停止其經營登記範圍以外之業務外，處商業負責人一千元以上五千元以下罰鍰；其拒不遵令停止經營登記範圍外之業務者，由主管機關再處商業負責人三千元以上一萬五千元以下罰鍰。」準此可知，商業經營其登記範圍以外之業務，乃處罰之構成事實，並為命令其停止營業之對象。苟商業於經營其登記所營業務外，兼營登記範圍以外之業務，究竟何者屬於登記範圍外之業務，其與登記所營業務之分際何在，自應詳為認定，始足以為處罰及命令停止營業之依據。本件原告獨資經營全宏漫畫小說店，已申辦營業登記領得營利事業登記證，依其登記之營業項目，有：⒈其他服務業（小說出租業）。⒉書籍、文具、零售業（漫畫、小說、雜誌、圖書、文具）。⒊食品飲料零售業。⒋家庭日常用品零售業。經被告於八十七年六月九日到場執行稽查，發見原告於現場設有櫃台、包廂二十二間，正有二十二位消費者，每分鐘一元，不收包廂費，提供若干免費飲料，另有提供咖啡、花果茶三○元、甜點四○元、土司潛艇堡二○－八○元、燴飯、特餐七○－八○元、水餃三○－八○元。亦提供若干壁畫每幅二五○元，提供影印每次三元，傳真每次一○元。被告因而依經濟部八十六年七月五日經商字第八六二一○九三二號函釋：「．．．關於所營事業登載為『各種食品、飲料、點心之買賣業務』係指經營買賣業務，其範圍以各種食品、飲料、點心為限。是以，既為經營買賣業務，當無設座情形，如有從事以飲料、點心等提供顧客並設座之情形，應分別申請登記為飲料店業、小吃店業等業務，本案請依此原則辦理。」及八十六年八月二十一日經商字第八六二一六五三二號函釋：「主旨：公司登記所營事業一、漫畫、小說、雜誌、圖書之出租買賣業務及文具買賣二、飲料食品、日用品百貨、雜貨之買賣業務．．．等，若另無登記『飲料店業務』，尚不得現場設座供客戶點用飲料．．．」，認定原告經營小吃店業務，超出其營業登記範圍，乃援引首開法條裁處原告罰鍰二千元，並命令原告停止該小吃店業務。固非全無見地。惟查原告登記之所營業務。本包括食品飲料零售業，究竟原告於現場提供之免費以外之飲料、食品，何者屬於登記所營業務，何者屬登記以外之業務，未見原處分詳為認定。雖被告於答辯書稱：原告於現場提供咖啡、花果茶三十元，甜點四十元、土司潛艇堡二十元至八十元、燴飯、特餐七十至八十元、水餃等三十元至八十元，核屬小吃店業務。已具體認定。第屬於訴訟中提出之答辯，能否認為已補正原處分未詳認定事實之缺失，尚非無疑。且查被告參據經濟部上開函釋，認原告販售上述飲料、食品屬小吃店業務，似以原告有設座之緣故。然查依經濟部該二函釋，設座提供飲料者為飲料店業務而非小吃店業務，應申請登記為飲料店業。而被告答辯時認原告經營咖啡、花果茶部分亦為小吃店業務，似與該二函釋並不相符，原告苟申准小吃店業務登記，是否包括得販售咖啡、花果茶而無須有飲料店業務登記，似非無疑。況原告經營登記之小說出租業，並無禁止其設座供顧客在場閱讀之規定，且依被告答辯謂非指被告經營小說出租店（設座）業務屬違規（答辯書第七頁），則原告之在現場設座營小說出租業，本屬登記營業範圍，其以漫畫、小說店為名，設座供人閱讀即為其目的所在。果如原告所主張，其僅販售上開食品，係屬其登記之零售業範圍，則兩項業務分開營業，俱屬合法，合在一處營業，如解為販售食品部分即因結合出租小說部分之設座，而成為小吃店業務，屬登記外之業務而為不法，苟無法令禁止其合併營業之依據，自非正當。況被告核准原告營業登記許其兩項合併在一營業場所營業，如何又反於原為許可認不得合併營業。由此可知，本案不能僅以現場設座與否，認定原告出售上開食品，是否屬小吃店業務。而應併從原告販售上開食品本身之態樣，認定是否屬小吃店業務範圍。經查原告販售上開食品種類多樣，依其名稱，似有需經調理，足供為三餐之用食者，是否已具一般小吃店之芻形，自應詳查認定，資為處分之依據，並俾原告不再有所違反。乃原處分泛指原告經營登記範圍外之小吃店業務而命停止並予處罰。依首開說明，尚有未合。訴願、再訴願決定於事實欄未敍述原告所營登記範圍外之業務內容，於理由欄內雖說明現場查獲原告營業情形，包含原告免費提供飲料，提供壁畫等等內容，亦未詳為認定小吃店業務之具體內容，以與原告原獲准經營之零售業務相區別，並未匡正原處分之缺失，均有可議。原告指摘為違法，非全無理由。應由本院悉予撤銷，由被告詳查認定後另為適法之處分。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中華民國八十八年十二月十六日
行政法院第三庭
審判長評事 曾隆興
評事鄭淑貞評事蔡進田評事 陳光秀 評事 徐瑞晃 右正本證明與原本無異
法院書記官郭育玎中華民國八十八年十二月十七日