裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第2號民事判決
裁判日期：民國89年10月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第二號
上訴人端強實業股份有限公司法定代理人 涂振 發訴訟代理人 陳雲惠 律師被上訴人香港商荷蘭營養女神台灣分公司設台北市○○○路○○○號九法定代理人 陳滄德 訴訟代理人 潘昭仙 律師
陳凱君 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十三日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第一五九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決除原審訴之聲明第一項於新台幣伍佰萬元正範圍內予以維持外，其餘部分敬請准予廢棄。
二、前開廢棄部分敬請改判：㈠被上訴人等應給付上訴人新台幣壹仟萬元正及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被上訴人應將本件判決書內容連續三日刊登於中國時報、聯合報、自由時報及民生報第一版，費用由被上訴人負擔。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、原審認定事實未憑證據：㈠本件上訴人請求賠償利潤損失之範圍並未包括「 安琪兒 益哺系列奶粉」，上訴
人雖以被上訴人製作包括安琪兒嬰兒奶粉、安琪兒較大嬰兒奶粉、安琪兒幼兒成長奶粉、以及安琪兒免敏奶粉、安琪兒益哺奶粉等五種不同系列奶粉。被上訴人分別針對「安琪兒免敏」及「安琪兒益哺」兩種系列奶粉，採取其他不正之競爭方法，諸如先後盜用上訴人使用多年的「免敏」商品表徵為商品標章，經公平會公參字第0000000─○○八號處分在案；被上訴人也盜用上訴人向經濟部中央標準局核准註冊之「益哺」商標，關於安琪兒免敏系列及安琪兒益哺系列遭被上訴人以不正競爭手段打擊，上訴人均已另案起訴請求被上訴人賠償損害或提起附帶民事訴訟。
㈡至於本件損害賠償之訴，上訴人依公平交易法第三十一條規定請求被上訴人賠
償營業利潤損失之範圍，僅止於安琪兒嬰兒奶粉、安琪兒較大嬰兒奶粉、與安琪兒幼兒成長奶粉三種系列奶粉所受之利潤損失，此有原審判決判決理由第三點記載曰可稽，上訴人請求賠償利潤損失之範圍並未包括「安琪兒益哺系列奶」，至為明顯。
㈢按原證六所列之「安琪兒成長」奶粉於八十四年十月、十一月之銷售金額分別
為6,968,184元、13,460,441元，平均為10,223,312元；八十四年十二月卻驟減為6,917,721元，何來原審所稱之不減反增之情﹖原審並非單純筆誤，亦非僅僅將「安琪兒成長」誤植為「安琪兒益哺」而已，其積極地引用未於本件訴訟中提出或辯論安琪兒益哺奶粉銷售量之數據，率爾認定上訴人並未受損害，並認被上訴人所製作之不實比較表既然並未導致上訴人之損害，因此，亦無任何因果關係可言。
㈣原審判決理由中竟記載：「再原告自承安琪兒商標之嬰兒、較大嬰兒及益哺奶
粉於八十四年十月、十一月間與被告製作系爭比較表之八十四年十二月間後，即八十四年十二月、八十五年一月、八十五年二月間原告之銷售金額為據，認．．．安琪兒益哺奶粉於比較表製作前平均每月銷售額為一百二十六萬餘元，於比較表製作後僅八十四年十二月銷售金額最高為一百三十四萬餘元，其金額反為增加」，甚至以此作為上訴人未提出受有利潤損失確切證明之得心證理由，此種天外飛來一筆的認事過程，除已違背辯論主義原則及自由心證主義外，亦有判決不依憑證據之當然違背法令事由，原判決明顯無足維持。
二、被上訴人散佈不實成分比較表之不正競爭行為，已對上訴人企業及產品之整體名譽造成損害，上訴人得依法請求被上訴人將判決書內容登載新聞紙，原判決駁回上訴人前項請求，有判決理由前後矛盾之違法：
㈠被上訴人之不正競爭行為已被公平會處分認定違反公平交易法第二十四條之規
定，原判決就公平會之處分內容，亦於判決理由第三點肯認該等成分之重要性，該比較表中所載已足以影響交易秩序，被告之行為應符公平交易法第二十四條規定，作為認定被上訴人違反公平交易法第二十四條規定之得心證理由。
㈡公平交易法第三十四條之立法理由揭櫫：「本條明定被害人得請侵害人負擔費
用，在新聞報紙登載判決書內容，以正視聽，亦兼具補償功效」，顯見公平法並未限制只有構成公平交易法第二十二條，被害人之營業信譽受損才能請求侵害人登載判決書內容，只要侵害行為構成公平交易法第二十四條規定之情形，為「正視聽」及「補償被害人」，同樣也有公平交易法第三十四條適用之餘地，理之至明，但原判決其認事用法顯然有誤。
三、上訴人之營業信譽確因被上訴人之不正競爭行為而產生貶損之結果,從醫護專業人員接收到不實比較之訊息後，到求證的整體過程中，無可避免的定會對上訴人所銷售之奶粉產品以及整體之企業形象產生貶損之印象，此由三軍總醫院小兒科 陳遠浩 醫師就以書面證明可資證明，若該等不實成分比較表並未造成上訴人商譽之貶損業之醫師何須再向端強公司求證數據是否為真﹖顯見連醫師都曾對上訴人之商品品質產生疑慮，經求證後才消除疑慮，絕非醫師認為該比較表無任何參考價值，況醫、護人員雖非嬰兒奶粉產品之實際消費者，但其意見卻是嬰兒父母等實際購買奶粉者重要的參考依據，原判決以此遽稱上訴人之商譽未受有任何損失，自難令人甘服。
四、上訴人於起訴狀所載之損害金額明明為二千六百餘萬元，原審判決事實理由欄內卻記載為二千三百餘萬元，二者顯然不同。原審逕將上訴人主張之二千六百餘萬元改為二千三百餘萬元，其如何計算得出該項數字，實令人匪夷所思。由證可證原審認定事實完全未憑證據，其恣意虛構上訴人未主張之證據、事實，自有判決之違法。
五、原審從未就前後損失金額並不相符之部分提出質疑，兩造就此亦未予以辯論，原審卻將之認為其得心證之理由，自屬於突襲：
㈠安琪兒較大嬰兒奶粉八十五年一月之數量及金額載為2,160及320,937。經上訴
人查閱資料發現，該部分有所誤植。按同年月之嬰兒奶粉之數額及金額始為2,160及320,937，係鍵入時未予刪除，故有上述錯誤，該年月安琪兒較大嬰兒奶粉並無銷售數字。是以，安琪兒較大嬰兒奶粉八十五年一月之原銷售金額3,
299,586尚應扣除320,937元，即2,978,649始為安琪兒較大嬰兒奶粉八十五年一月之銷售金額，敬請准予更正，並檢附更正後之安琪兒系列銷售表（詳上證二）。將上證二對照霈昇會計師事務所之查核報告，完全相符：
⒈霈昇會計師事務所查核報告關於上訴人於八十四年十月至十一月之安琪兒奶
粉產品（包括安琪兒嬰兒奶粉、安琪兒較大嬰兒奶粉及安琪兒成長奶粉）之營業收入總額為五千五百四十七萬七千七百六十五元。
上訴人起訴主張者：
①安琪兒嬰兒奶粉：八十四年十月、十一月之銷售金額分別為9,256,699元、6,933,585元。
②安琪兒較大嬰兒奶粉：八十四年十月、十一月之銷售金分別為10,151,067元、8,707,789元。
③安琪兒成長奶粉：八十四年十月、十一月之銷售金額分別為6,968,184元、13,460,441元。
①②③三項相加之金額為55,477,765元，與上開霈昇會計師事務所之查核報告相符。
⒉霈昇會計師事務所查核報告關於上訴人於八十四年十二月至八十五年一月至二月之營業收入總額為三千零六十二萬七千八百八十三元。
上訴人起訴主張者：
①安琪兒嬰兒奶粉：八十四年十二月、八十五年一月、八十五年二月銷售金額為3,203,009元、2,459,372元、3,810,560元。
②安琪兒較大嬰兒奶粉：八十四年十二月、八十五年一月、八十五年二月銷
售金額為3,806,859元、2,978,649元(原起訴狀誤載3,299,586元)、2,644,824元。
③安琪兒成長奶粉：八十四年十二月、八十五年一月、八十五年二月銷售金額為6,917,721元、3,002,868元、1,804,021元。
①②③三項相加之金額為30,627,883元，與上開霈昇會計師事務所之查核報告完全相符。上訴人起訴主張之損失金額前後並無不符之處，原審判決擅將「益哺奶粉」之銷售數字加入計算，多有違誤，自應予以撤銷。
六、原審將八十五年三月份單月之銷售金額，與八十四年十月及十一月二個月份之總銷售金額相比，當然會有差距，此點連被上訴人亦未加以質疑，而原審若認為上訴人提出之數據有不實在之處，亦可命二造提出辯論，惟原審對此質疑，卻未命上訴人提出說明，逕而作出錯誤之判斷及認定，自有違誤。
七、上訴人所受之損害與被上訴人製作、分送不實成分比較表之行為間，確實有因果關係存在：
㈠由專業之法律學者、經濟學者組成之公平交易委員會，已在公處字第○四五
號處分書認定上訴人向各大醫院寄發就他人奶粉商品所為不實成分之比較性廣告，並以之從事推銷，該行為已足影響交易秩序及顯失公平，是以，已肯認該項行為的的確確會造成交易失序並顯失公平，就法規範目的說而言，行為與損害間二者自有其因果關係。
㈡上訴人已依法證明因系爭不實比較表所造成之損害，除了上訴人公司內部之銷
售量銳減之數字外，並提供了經霈昇會計師事務所簽認之查核報告，而行為與損害間之因果關係，從不實比較表在八十四年十二月間分送起，即產生明顯變化，適足證明之。
㈢上訴人與荷蘭來福公司於八十四年六月三十日終止合作關係，為何是在八十四
年十二月間奶粉銷售量始銳減，而不是八十四年七月間銳減呢﹖準此，消費者所重視者當然是安琪兒系列奶粉之整體服務，而非製造產地，上訴人之安琪兒系列奶粉委由法國製造進口，抑或委由荷蘭，不致影響消費者之購買意願，理之至明。其次，以我國嬰兒奶粉巿場而言，因巿場佔有率已呈現飽和，且有一定發展歷史，並非新的品牌能隨時打入，縱被上訴人之新品牌進入巿場，在短期之內均不足以嚴重影響上訴人安琪兒之奶粉銷售量。
㈣又相當因果關係上的「條件關係」，原則上應由被害人負舉證責任，惟「相當
性」的舉證責任，德國通說及 史尚寬 、 王澤鑑 等學者，均認應歸由加害人負擔。上訴人已證明損害與行為間之因果關係，如前所述，況且原審法院亦不否認其因果關係，僅以可能尚有其他因素，非單以被上訴人製作表一端即足認為上訴人收入減少必與被上訴人之行為有關，是以，其餘原審認為可能之因素，本應由被上訴人主張及證明，始為適法。
㈤退百萬步言，縱認為本件損害之發生，係原審審認之多重因素所造成，難道吾
人便可完全否定被上訴人行為與損害間之因果關係﹖是以，本件確實有因果關係，惟被上訴人應負責之範圍為何，懇請鈞院參閱全卷資料予以酌定。
八、對於損害賠償計算部分，為免被上訴人一再以代理權或委託製造關係來模糊本案焦點，上訴人願將原審提出之原證六（更正後之上證二）銷售數量重新予以核算，亦即僅計算由法國聯合製藥公司產製之「安琪兒Angel」奶粉（即被上訴人所稱之「新安琪兒」奶粉）。上訴人銷售額下滑之情，尤以「安琪兒Angel」奶粉為最，且為避免鈞院為被上訴人誤導，將本案重心放在「安琪兒BEBELAC」奶粉上，而費時審酌該奶粉為委託製造或代理經銷等問題上，上訴人願將問題單純化，僅論及由法國聯合製藥公司所產製之「安琪兒Angel」奶粉銷售額減少之部分。
⒈安琪兒嬰兒奶粉：
①八十四年十月份及十一月份之銷售額為7,591,847元及5,603,984元（附件Ａ），平均每月銷售額為6,597,915.5元。
②八四年十二月份及八五年一月份、二月份之銷售額為2,646,025元、2,135,452元、3,767,170元（附件Ａ），平均每月銷售額為2,849,549元。
③與原每月平均銷售額相較，每月平均減少3,748,366.5元(附件Ｂ)。
⒉安琪兒較大嬰兒奶粉：
①八十四年十月份及十一月份之銷售額為7,267,011元及6,353,825元（附件Ａ)，平均每月銷售額為6,810,418元。
②八四年十二月份及八五年一月份、二月份之銷售額為2,646,025元、2,649,693元、2,606,649元(附件Ａ)，平均每月銷售額為2,852541.67元。
③與原每月平均銷售額相較，每月平均減少3,957,876.3元（附件Ｂ）。
⒊安琪兒成長奶粉：
①八十四年十月份及十一月份之銷售額為4,057,917元及11,040,001元（附件Ａ），平均每月銷售額為7,548,959元。
②八四年十二月份及八五年一月份、二月份之銷售額為6,463,961元、2,939,669元、1,742,750元(附件Ａ)，平均每月銷售額為3,715,460元。
③與原每月平均銷售額相較，每月平均減少3,833,499元(附件Ｂ)。
⒋前三項安琪兒系列奶粉八十四年十月份及十一月份之銷售額總計為18,916,7
75元及22,997,810元，即每月平均銷售額為20,957,292.5元；而八十四年十二月份及八十五年一月份、二月份每月平均銷售額總計卻僅僅只有9,417,
550.67元，每月平均減少11,539,741.8元，三個月份共計減少：34,619,2
25.4元(附件Ｂ)。
九、本件損害賠償之計算，應依銷售金額扣除百分之五十之各項成本：㈠上訴人將八十四年十二月、八十五年一月及二月三個月份之銷售額，扣除百分
之五十之成本，係因上訴人公司既然必須支付一定之人事、管理、行銷成本，不論是一百萬元之銷售量或一百五十萬元之銷售量均必須支出，則銷售量在一百萬元內，固有固定之淨利率值，若公司之銷售量超越一百萬元而達到一百五十萬，則超出之五十萬元，因其人事等必要成本，則已為前百萬元所吸收，此時，該五十萬元扣除產價、運輸、倉儲等成本外，其餘均為淨賺，其淨利率自然約在百分之五十左右，不必要二度支付人事、管理及行銷等成本費用。因此，本案上訴人將淨利率以百分之五十計算，並無不合理之處，亦無必要採用一般性之平均淨利率。
㈡縱然依被上訴人所提之一般奶粉銷售業同業利潤標準，亦應依照毛利率百分之
廿五計算，而非依淨利百分之九計算。毛利是指銷售收入減去銷貨成本，淨利則必須再減去營業費用（即管理及行銷費用），如上所述，縱使無被上訴人之行為，所有營業費用上訴人亦必項支出，故營業費用與計算賠償無涉。被上訴人所提出之所得稅法第二十四條第一項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額」，僅說明所得之計算，與淨利概念不盡相同，亦與損害之計算不同。
㈢若扣除百分之五十之成本來算，上訴人該三個月之損害為17,309,612.7元，
再依公平交易法第三十二條規定，以三倍計算，上訴人得請求之金額為51,928,838.1元。若依毛利率百分之廿五計算，上訴人三個月的損害為8,654,806.35元，依公平交易法第三十二條規定，以三倍計算，上訴人得請求之金額為25,964,419.05元。若依淨利率百分之九計算，上訴人三個月的損害為3,115,73
0.28元，以三倍計算，上訴人得請求之金額為9,347,190.84元。
十、對於同樣產品，一千公克大罐裝之銷售量嚴重下滑，而四百五十公克小罐裝卻呈平穩，甚至上揚，被上訴人將之曲解為其製作成分分析表之行為並未造成上訴人之損害云云，乍聽之下，似乎頗有道理，然而，既然是同樣產品，被上訴人卻特別以不同容量之大罐及小罐作比較，而未就上訴人總銷售重量作比較，係故意忽略嬰兒奶粉食用者之特性。安琪兒嬰兒、較大嬰兒及成長奶粉銷售之總重量的的確確明顯下降，謹提供依據上訴人銷售由法國聯合製藥公司所產製之安琪兒嬰兒奶粉、較大嬰兒奶粉、成長奶粉自八十四年十月起至八十五年三月止之銷售罐數與總重量示意圖，由上開圖示即可看出上訴人銷售量明顯下滑之情形。
十一、上訴人之法定代理人 涂振發 確實曾於八十四年十月廿七日召開記者會，因來福公司將上訴人拒收之劣質奶粉轉售第三世界國家，不肖廠商又將劣質奶粉進口，致影響消費大眾權益及健康，雖該批水貨奶粉與上訴人並無關係，但上訴人本於負責任之態度出面處理，包括回收並教導消費大眾辨識安琪兒奶粉與水貨之區隔，也因上訴人適時澄清說明，八十四年十一月份之安琪兒成長奶粉銷售量不但未受影響降反而大幅上升。況且，該記者會召開係於八十四年十月廿七日，與銷售量嚴重下滑之八十四年十二月份已有月餘，二者實有相當時日，實難謂有何因果關係。
十二、上訴人提出之八十四年十月份及十一月份，並無被上訴人所述，特別高估之情事。上訴人並非任意選擇銷售量之月平均值，之所以八十四年十月份及十一月份二個月份之平均銷售量，作為損害賠償計算之依據，乃因法國聯合製藥廠所產製之安琪兒奶粉上巿不久，所能統計之部分僅有八十四年十月份及十一月份，且與上訴人損害時點最接近，此為事實不得不然之情況，合先敘明。而八十四年十月份及十一月份二個月之平均銷售量，若以曾發生上述綠水貨奶粉事件而言，應非最有利上訴人之月份。再以系爭三項奶粉之十月及十一月平均銷售額為20,957,292.5元，與上訴人八十三年度之月平均銷售額為22,699,357元相較猶少，足證上訴人絕無選擇有利自己月平均銷售額之情事。
十三、被上訴人要求上訴人提供營利事業所得稅結算申報書或所有發票，不符訴訟經濟，亦無實益。提供銷售發票固為證明銷售量之方法之一，但並非唯一之方式，且以上訴人平均月銷售金額為二千餘萬元，本件尚須統計五個月份，如命其提出所有發票，再加上發票上之項目未必僅有系爭奶粉等等，整理發票之工程相當浩大、繁瑣，亦不符合訴訟上之經濟。所得稅結算申報書，僅總計上訴人所有營業所得，而上訴人營業之項目，並非僅有安琪兒系列奶粉一項，尚有身得壯系列奶粉、藥品、海苔醬等多項產品，是以，根本無法從所得稅結算申報書查出安琪兒系列中之嬰兒奶粉、較大嬰兒奶粉及成長奶粉之銷售量。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人並未盜用上訴人「益哺」商標或「免敏」商品表徵：被上訴人並未侵害上訴人之「益哺」商標，業經台灣高等法院八十六年上易字第五○○○號判決被上訴人無罪確定。上訴人所提附帶民事訴訟亦經台灣高等法院八十六年重附民上字第廿七號駁回在案。詎上訴人明知前開事實，竟蓄意誤導鈞院，不實指控被上訴人盜用其「益哺」商標，顯無足採。至於上訴人指控被上訴人盜用其「免敏」商品表徵乙事，業經上訴人另案向鈞院提起民事損害賠償之訴，目前由鈞院審理中。依民事訴訟法第二百五十三條「一事不再理」之原則，上訴人不得於本件訴訟中更行主張，至為顯然。
二、修正之民事訴訟法第三百零五條第三項雖規定：「經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述。」，但本件上訴人所舉陳遠浩醫師上述信函，並未經本件兩造同意，自不得作為法院判斷之依據。上訴人於公平會提呈自稱係陳遠浩醫師簽署之書證，證人「陳遠浩」既未親自蒞庭證稱渠確曾收受系爭成份比較表，且其證詞亦未經具結及詰問之程序，則前開原審被證卅六號之書證，殊不得採為證據。否則即違背民事訴訟「直接審理」與「言詞審理」之原則。
三、證人「 鄭郁馨 」（原名：「鄭 麗美 」）於公平會雖證稱， 金婉玲 持系爭成份分析表至新光醫院推銷成功，故其亦如法泡製。惟金婉玲就此亦具結證稱渠未持系爭成份分析表去推銷，只有拿公文去推銷。按，金婉玲現既非被上訴人公司之受僱人，且與被上訴人公司無任何經濟上之利害關係，其證詞可信度自高於目前仍任職於桃園廣播公司（負責人亦為上訴人公司負責人「涂振發」）之「鄭郁馨」之證詞。
四、被上訴人公司於系爭成份分析表上某些數據雖有誤植，然此誤植對專業醫師而言，並不具特別之意義，亦非判斷商品優劣、選購、推薦及處方之依據，此有原審被證六號至八號上所載小兒專科醫師或營養師出具之說明函件可稽。而證人金婉玲、 何佩玲 、 許燕玲 於八十七年十月廿二日庭訊時亦具結證稱，其未持系爭奶粉成份分析表去推銷，只有拿公文去推銷，但均未銷成功。由此，更足佐證被上訴人公司於系爭成份分析表之誤植，客觀上並未造成任何不公平競爭之結果，本件實不該當公平交易法第廿四條之要件，灼然甚明。另依證人 鄭麗美 於公平會之證言：「其持系爭成份比較表赴 馬偕 醫院向小兒科李、洪、沈等三位醫師及福利社謝經理介紹「寶貝樂」奶粉之優點，但因該院自始即非容易推銷商品之地，故證人鄭麗美離職前未曾替被處分人拿下該院之市場。」基此，顯見被上訴人於系爭成份比較表上之誤植行為，並不足造成任何不公平競爭之結果，至為顯然。
五、關於安琪兒免敏奶粉、益哺奶粉成份之誤植，或係其銷售量並無下滑之情事，上訴人已於本訴中捨棄其請求，故不贅言。按公平會以上訴人公司所提證人鄭麗美所提供被上訴人之訓練新進業務代表之課程、測試內容及上課筆記為據，認定被上訴人並非不知或無法得知端強公司之產品之成份，進而認定被上訴人之行為違反公平交易法第廿四條之規定，惟查：
㈠端強公司所提之證人鄭麗美在公平會所為之證詞，並未經具結及詰問之程序，
其證詞可信度，顯屬可疑。另上訴人因代理權之爭，心有不甘，屢屢以濫行興訟為手段以挾怨報復，故該證人是否為上訴人端強公司派人至被上訴人公司臥底？或是否係端強公司出資請其出面作證？在在可疑。
㈡退步言之，縱上訴人端強公司奶粉之成份、比例皆明顯標示於商品鐵罐上，被
上訴人不可能不知或無法得知，惟被上訴人匆忙之間作出系爭成份分析比較表五張，其所臚列比較項目之數據共有四百卅六個，其間難免因筆誤或疏失而誤植某些數據。此與被上訴人可得而知端強公司奶粉之成份、比例根本無關。蓋縱係知悉或可得而知，事實上亦可能產生筆誤之誤植情事，然此殊不足認定被上訴人係惡意臚列錯誤，以達搶佔市場之目的。職是，上訴人之主張及原處分就此之邏輯論斷，純屬推測實屬可議。
㈢如被上訴人果爾擬以該系爭成分分析比較表為據，以達搶佔市場之目的，則其
何不乾脆於數據上誇張不實，使其於醫學臨床上有顯著意義以遂行其目的？由此，實可知上訴人主張被上訴人故意以不利於上訴人之虛偽成份及數據，達其搶佔上訴人「安琪兒」奶粉市場之不正競爭目的，顯無足採。
㈣「鄭麗美」於八十五年五月廿五日更名為「鄭郁馨」，惟於一年多以後，不用
當時之姓名，卻仍以「鄭麗美」之名義赴公平會為陳述，其目的、居心，令人懷疑。
㈤原審被證廿三鄭麗美之身分證影本上註明該身分證係於「八十四年十一月三十
日補發」，距離該「鄭麗美」到被上訴人公司任職之始日八十四年十二月四日僅短短四日。而該「鄭麗美」於八十五年三月卅一日離職後不及二個月（在八十五年五月廿五日）即更改姓名為「鄭郁馨」，再於「八十五年六月六日換發身分證」。從「八十四年十一月三十日」（補發身分證）到「八十五年六月六日」（換發身分證），短短六個多月內即有二次補、換身分證之記錄，未免過於頻繁，其間則有將近四個月的時間（自八十四年十二月四日至八十五年三月三十一日）任職於被上訴人公司，若非刻意安排，焉有如此巧合？㈥鄭麗美任職於被上訴人公司前後更換身份證之頻繁，在更名一年多後仍以「鄭
麗美」之名義赴公平會陳述，於應徵至被上訴人公司任職之履歷表刻意隱瞞其曾在上訴人公司就職之事實，而偽稱其曾擔任味全公司業務專員九年，並於自被上訴人公司離職後三個月即以「鄭郁馨」之名義任職於負責人同為上訴人公司負責人「涂振發」之桃園廣播電台股份有限公司之諸多事證，實可徵顯「鄭麗美」之任職於被上訴人公司，乃是有心人士精心的設計與安排，再由「鄭麗美」藉機誣陷被上訴人公司。是以，渠對於被上訴人公司不實之指控，洵屬無稽，不足採信，不言自明。
六、證人「鄭郁馨」（麗美）與上訴人公司負責人「涂振發」之淵源深厚，關係匪淺，故其證詞不足採信。證人「鄭郁馨」自承現任職於桃園廣播電台股份有限公司，而桃園廣播電台負責人「涂振發」乃係上訴人公司之負責人。職此，上訴人公司負責人「涂振發」既是證人「鄭郁馨」之現任老闆，則證人「鄭郁馨」基於經濟上之利害關係所為之證詞自是不利於被上訴人，怎足採信？尤有進者，證人「鄭郁馨」與上訴人公司負責人「涂振發」之淵源深厚，關係匪淺，此觀原審被證卅二號「鄭郁馨」之勞工保險資料清單自明。證人「鄭郁馨」至少於七十六年初即已認識上訴人公司負責人「涂振發」，渠與「涂振發」之淵源長達十二年以上。據此，證人「鄭郁馨」之證詞可信度顯屬可疑，其片面陳稱渠於公平會之證詞全係屬實乙事，洵無足採。
七、「鄭郁馨」於其履歷表上記載不實，且所述違背常理，故其證詞不足採信：證人「鄭郁馨」當初至被上訴人公司應徵時遞呈於被上訴人公司之履歷表，其上卻記載渠曾於味全公司擔任業務專員九年，該項記載顯係「鄭郁馨」蓄意捏造。「鄭郁馨」於鈞院八十八年二月二日審判時雖辯稱，其乃為提高被被上訴人公司錄取之機會，始於履歷表上不實記載渠曾任職於味全公司九年。然「鄭郁馨」昔日既能為提高其被錄取之機會，不惜為虛偽不實之陳述。同理，今「鄭郁馨」既仍任職於負責人為上訴人公司負責人「涂振發」之桃園廣播電台，則「鄭郁馨」今日更可能為確保其目前之工作職位而於鈞院為虛偽不實之證詞。基此，其於八十六年八月廿一日於公平會及八十八年二月二日於原審法院所為之證詞不足採信。
八、證人「鄭郁馨」係於八十四年十一月三十日補發身份證，於八十四年十二月四日至次年三月卅一日任職於被上訴人公司後，於八十五年五月廿五日申請改名為「鄭郁馨」，並於同年六月十一日換發身份證。「鄭郁馨」於八十六年八月廿一日赴公平會作證時，卻仍自稱為「鄭麗美」而未出示換發後之身份證。「鄭郁馨」於原審八十八年二月二日庭訊時，雖辯稱其無必要主動告知公平會其已更名之情事，但就公平會當時如何確認其身份乙事，則閃爍其詞，語焉不詳，推稱不復記憶云云。於八十六年八月赴公平會作證時，鄭麗美乃出具其仍持有之另一張載名為「鄭麗美」舊之身份證使公平會確認其身份，再對被上訴人公司恣意攻詰，蓄意為虛偽不實之證詞，使公平會認定被上訴人公司違反公平法，以打擊被上訴人公司。綜上，「鄭郁馨」既可能係上訴人公司派至被上訴人公司臥底之人士，其為誣陷被上訴人公司所為虛偽不實之證詞，洵無足採。
九、系爭成份分析表誤植情事，無影響專業人士對上訴人產品之推薦及消費者之選購，故其與上訴人所指銷售額滑落並無因果關係。系爭成份分析表誤植情事，並無影響專業人士對上訴人產品之推薦及消費者之選購，行政院衛生署八十七年十二月十日衛署食字第八七○六三八四一號函中已明白載述。該等誤植所顯示之結果，既於臨床上無何差別，而本件上訴人所指被上訴人交付系爭成份分析表之人士，均為具專業知識之醫護人員，則其所為之推薦行為自不可能受該等誤植之情事影響。另依行政院衛生署八十八年五月三日衛署食字第八八Ｏ二二一一五號函所述，關於該等誤植事項，會否影響專業人士對上訴人產品之推薦及消費大眾之選購乙節，其「建請詢問該等專業人士及消費者較為實際」，而依各專業人士對該項問題之回答均稱：「其等在開立或建議奶粉處方時，乃以奶粉罐上標示成份為基準」。可知，被上訴人就系爭成份誤植之行為，並不會影響專業人士對上訴人產品之推薦及消費大眾之選購。
十、上訴人公司並未舉證其損害：㈠上訴人所提出原證六號及上證二號之品號前標有「UA1」、「UA2」及「UA3
」字樣者才是「新安琪兒」系列奶粉，而該等奶粉之銷售量是否下滑才是本件判斷上訴人是否受有損害之依據，此部分業經上訴人修改其銷售量及銷售金額統計表如其八十九年六月所提準備書狀附件A及B，合先陳明。上訴人舉霈昇會計師事務所八十八年三月十日之專案查核報告，作為其系爭奶粉有銷售量下滑之情事，惟該文件為私文書，被上訴人否認其真正。
㈡該文件係霈昇會計師事務所根據上訴人修改前原證六號及上證二號之數據為其
依據，而該二文件中有大部分並非「新安琪兒」系列奶粉，亦即其作為統計之數據，包括非本案請求之其他產品之銷售量，則其自不足作為證明本件爭執之三種奶粉銷售量是否上訴人所舉之會計師事務所就上訴人公司銷售量之多寡所為之報告，乃就新、舊安琪兒產品所為之比較，不足證明系爭成份分析表之誤植與上訴人公司銷售量之多寡有直接因果關係。蓋所謂「月」平均銷售量，應以上訴人開始銷售上訴迄今之總銷售量為基礎計算之，始符客觀；倘不以該總銷售量為計算基礎，至少應以二、三年之銷售量計算其月平均銷售量，方屬允當。否則上訴人得任擇對其最有利之二個月之銷售量平均值，即主張其為上訴人之月平均銷售量，如此被上訴人自可主張上訴人所謂之「月平均銷售量」為八十四年十二月及八十五年一月該二月之平均值，從而即無所謂銷售量下滑之情事。上訴人未列出八十四年六、七月之銷售量，足證其所為「自八十四年六、七月即開始銷售系爭安琪兒系列奶粉」之主張不實或該期間之銷售量不佳。㈢本件上訴人之代理人既稱上訴人公司自八十四年六、七月起開始銷售系爭安琪
兒系列奶粉，則其計算「月」平均銷售量時，何以未將八十四年六月至九月之銷售量列出作為計算「月」平均銷售量之依據，而僅以八十四年十月及十一月二個月之月平均量為其主張之依據？足證其所為「自八十四年六、七月即開始銷售系爭安琪兒系列奶粉」之主張不實，或者因該期間之銷售量不佳，故而故意不提出該段期間之銷售量。準此，上訴人以八十四年十月及十一月二個月之月平均量作為認定銷售量是否有下滑之依據，應不可採。
㈣上訴人欲證明其銷售量，至少應提出其銷售發票以為證明，惟其僅以霈昇會計
師事務所出具之查核報告及該公司製作之銷售量統計表，作為其計算銷售量之依據，難謂上訴人已盡其舉證責任。更何況，該會計師事務所之報告及上訴人之統計表均為私文書，不足證明其為真，且其中所記載之數量亦多與系爭安琪兒系列奶粉無關，業經被上訴人說明甚詳，足證該等文件並不足作為證明上訴人產品銷售量之依據。
㈤依上訴人所提出之系爭安琪兒系列奶粉之銷售量統計表顯示，安琪兒成長奶粉
於八十四年十二月之銷售量，甚至高於八十四年十月之銷售量。上訴人經被上訴人指出其所為統計表中包括許多非安琪兒系列奶粉之產品後，重新計算而於八十九年六月二十六日之書狀中提出之附件Ａ系爭安琪兒系列奶粉之銷售量統計表顯示，安琪兒成長奶粉於八十四年十二月之銷售量，甚至高於八十四年十月之銷售量，如此焉能指因被上訴人製作系爭成份分析表致上訴人之安琪兒系列奶粉銷售量下滑？足證上訴人之主張不實。
十一、被上訴人所製作系爭成份分析表與上訴人所指之銷售量下滑無因果關係：㈠被上訴人僅曾向馬偕醫院褔利社寄發系爭成份分析表，而其他醫院均表示未曾
收受被上訴人製作之系爭成份分析表。惟嬰兒奶粉之銷售通路，遍及各醫療院所、藥局、零售商等，故馬偕醫院褔利社僅係數萬銷售通路之一而已。該醫院醫師如何受到寄發給褔利社之系爭成份分析表之影響，已非無疑。縱退萬步言，該醫院之醫師仍受系爭成份分析表之影響，則影響所及亦僅是幾萬分之一而已。其餘數萬之銷售通路均未接觸系爭成份分析表，故不得謂上訴人「全部」之銷售量下滑乃導因於被上訴人寄發系爭成份分析表給「該數萬銷售通路之一」之醫院褔利社所造成。
㈡再者，系爭成份分析表於八十四年十二月十三日寄發予馬偕醫院後，被上訴人
於八十四年十二月十五日即收回，則於該短短二天內，亦不致造成任何不良影響。上訴人之證人鄭麗美亦證稱其持系爭成份分析表至馬偕醫院推銷並未銷售成功，足證系爭成份分析表並不足以影響醫師之推薦行為。
㈢上訴人之證人鄭麗美亦證稱，其持系爭成份分析表至馬偕醫院推銷被上訴人之
產品時，因該院自始即非容易推銷商品之地，故證人鄭麗美離職前未曾替被上訴人拿下該院之市場，亦即鄭麗美持系爭成份分析表至馬偕醫院推銷並未銷售成功。因此，足證系爭成份分析表並不足以影響醫師之推薦行為，則縱使上訴人之銷售量有下滑之情事，亦與被上訴人之製作系爭成份分析表無涉。其他銷售通路及消費者並未接觸系爭成份分析表，則系爭成份分析表之製作，充其量亦僅影響及馬偕醫院之產婦而已。依醫院之慣例，醫師並不會向消費者推薦奶粉。
㈣醫院之慣例係將各嬰兒奶粉廠商提供之樣品，由醫院嬰兒室按月輪流提供予各
初生兒食用，醫師並不會向產婦推薦奶粉，故而並無因系爭成份分析表之製作，致影響醫師之推薦，而造成產品銷售量下滑之情事。上訴人所提出之陳遠浩醫師之回覆文中，手稿部分表明「其未收到系爭成份分析表」，而另一打字稿回覆文中則表示其「將系爭成份分析表置於抽屜中，未加理會」，亦足證明其並未受系爭成份分析表之影響。依被上訴人於原審所提之被證六及被證八所示，各醫師均表示係依罐身之標示向消費者為說明，不會依成份分析表向消費者為說明。由上述各項可知，被上訴人所製作系爭成份分析表與上訴人所指之銷售量下滑絕無因果關係。
十二、上訴人所指之銷售量下滑，實因其法定代理人召開記者會指稱安琪兒奶粉品質有瑕疵所造成。上訴人之法定代理人於八十四年十月二十七日，就當時市售部分安琪兒奶粉於沖泡後出現綠色及黃褐色顆粒一事，曾召開記者會提出說明，該事件並經各大報紙大幅報導。觀該等報導均以碩大之標題載明「安琪兒」奶粉具有瑕疵，則如前述上訴人所指，以父母對嬰兒奶粉之注意及審慎之態度，於未指明係何廠牌之奶粉之情形下，父母即不敢貿然購買可能有涉及感染之奶粉，更遑論前述上訴人之法定代理人於記者會中，及報紙以碩大之標題載明「安琪兒」奶粉具有瑕疵之大幅報導，自更令父母於記者會後，寧可採保守態度，而不願甘冒買到劣質產品之風險，故看到「安琪兒」即心生懷疑而不敢再購買，實屬當然。因此上訴人指稱其銷售量下滑云云，實為上訴人自己之行為所肇致，而不得謂係因被上訴人將系爭成份分析表寄發至數萬銷售通路之一之馬偕醫院褔利社所致。
十三、利潤應依「淨利」計算利得：依所得稅法第二十四條第一項之規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額」；而同法施行細則第三十一條亦規定所得額之計算，係以純益額為準，故而計算利潤應以淨利計算之，而非以毛利計算之。因此，關於利潤之計算，應以財政部「營利事業各業所得額及同業利潤標準」中之淨利率計算之。
十四、綜上所述，上訴人提起本件訴訟實源於該公司就「Bebelac/Delilac」系列嬰幼兒奶粉之代理權，於八十四年底為被上訴人所取得，心有未甘，乃不斷向法院、公平會對被上訴人提出不實指控，期藉司法程序干擾被上訴人。
而其於本件訴訟，並未證明確有銷售量下滑之情事，亦未證明銷售量下滑與系爭成份分析表之製作有任何因果關係，其訴顯無理由。
理由
一、本件上訴人起訴主張：其原與荷蘭來福公司合作生產之安琪兒系列嬰兒奶粉，並投注大量人力物力在台灣宣傳，獲得良好業績，嗣與來福公司終止合作關係，被上訴人覬覦安琪兒嬰兒系列奶粉在台銷售之市場高占有率，先後以不正之競爭方法，打擊上訴人出品之安琪兒系列奶粉，另以寶貝樂嬰兒奶粉品牌掠奪上訴人在台灣之嬰兒奶粉市場占有率，其中被上訴人於八十四年十二月十五日以不實之寶貝樂系列奶粉與安琪兒系列奶粉成份比較表，發函馬偕紀念醫院、三軍總醫院等各大醫院及診所推銷被上訴人出品之寶貝樂系列奶粉，該比較表中與產品標示有多處不符處，嚴重誤導醫師，意圖以不公平之方法占有上訴人之奶粉市場，經上訴人向公平會檢舉，該會以被上訴人公司違反公平交易法第二十四條事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為之規定，處分被上訴人公司立即停止該項行為，又上訴人之製作上開不實比較表，亦違反公平交易法第二十二條事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事規定，被上訴人之上開不正競爭行為，致上訴人遭銷售額遽降，市場占有率滑落，估計每月平均銷售額減少一千一百五十三萬九千七百四十一元，三個月之銷售額減少三千四百六十一萬九千二百二十五元，扣除銷售成本即銷售總額之百分之五十，則上訴人實際減少一千七百三十萬九千六百十二元之利潤，為此依公平交易法第三十一條、第三十二條第一項及第三十四條規定，請求被上訴人賠償上訴人營業額減少之損害一千萬元及請求負擔費用將判決書登載於報紙之回復名譽處分（依公平交易法第三十二條第一項上訴人得請求損害額三倍即五千一百九十二萬八千八百三十六元之賠償，但上訴人僅請求其中之一千萬元）。
被上訴人則以：其於八十四年間確曾取得由上訴人原代理所用之中文商標安琪兒系列奶粉，後其另用中文商標寶貝樂系列奶粉銷售，上訴人則另推出非由來福公司原廠生產，而係由法國之聯合製藥公司生產之新安琪兒系列奶粉在台灣市場銷售，被上訴人曾以非正式口頭通知各往來醫療院所，表示前開代理權移轉之事宜，其中有若干大型醫院對此表示希望以正式書面來函作為紀錄憑證，被上訴人之發函均未附有系爭成份比較表，僅馬偕紀念醫院主動要求提供被上訴人之寶貝樂與上訴人之新安琪兒成份分析表以瞭解二商品之內容，遂於匆促間作出系爭成份比較表五張，所臚列項目數據共四百三十六個，其間難免某些數據誤植，不會影響醫護人員之處方意見，事後已主動勘訂新版比較表，專程送達馬偕紀念醫院，實無利用該成份比較表貶損原告之營業信譽之不法意圖，並不該當公平交易法第二十二條規定之構成要件，上訴人雖以公平會曾處分被上訴人違反公平交易法第二十四條應停止以不實成份之比較性廣告從事推銷之行為，但公平會之處分書係以三軍總醫院小兒科主任陳遠浩醫師出具之信函及證人鄭麗美之證言為據，惟前開信函客觀上尚未造成不公平競爭結果，證人鄭麗美與上訴人負責人涂振發關係深厚，證言不實，不足採信，而上訴人公司業績減少，與系爭成份比較表誤植行為間並無因果關係，上訴人未舉證其損害及因果，其請求損害賠償，並無理由等語，資為抗辯。
二、上訴人主張被上訴人對其之不正競爭行為，分別有盜用上訴人取得註冊之商標「益補」及使用多年之商品表徵「免敏」及發函予馬偕紀念醫院、三軍總醫院等各大醫療診所附具不實之奶粉成份比較表等事實，關於「益哺」商標盜用情形，業據台灣高等法院判處被上訴人公司負責人無罪確定，而「免敏」之商品表徵之損害賠償之訴，則由本院另案審酌中。因之，本件應審酌者為被上訴人於取得寶貝樂奶粉代理權後，致馬偕紀念醫院等各醫院之業務移轉通知函所附與安琪兒系列奶粉成份比較表，有無違反公平交易法第二十二條、第二十四條規定，致上訴人減少約一千七百餘萬元之利潤損失，且兩者間有相當因果關係，而應負損害賠償責任。上訴人主張之上開事實，業據其提出系爭成份比較表及公平會（87）公處字第０四五號處分被上訴人違反公平交易法第二十四條規定應立即停止足以影響交易秩之欺罔及顯失公平行為之處分書，及訴願維持公平會原處分之決定書等為據。查系爭成份比較表分別就嬰兒奶粉、較大嬰兒配方奶粉、幼兒成長奶粉、低或無乳糖嬰兒配方、低或無乳糖嬰兒配方等系列，列出總熱量、蛋白質、脂肪、醣類、維生素、礦物質等欄目，以寶貝樂及安琪兒品牌逐一列出，計四百八十六項，其中上訴人之安琪兒奶粉以腎溶質負荷、醣類、維生素Ｄ、酪蛋白、總熱量等部分數據，被上訴人或標示較高或標示不足，與上訴人實際之奶粉標示有多項不同（見上訴人提出之附件六，原審卷一第六十四頁），被上訴人雖稱該等數據係屬誤植，不至影響醫師處方判斷，另有長庚兒童醫院、彰化基督教醫院、嘉義榮民醫院等小兒科專科醫師或營養師出具說明函謂此些微差異，不足以影響醫師處方或推薦（參被證六、七、八，原審卷一第五十六至五十八頁），惟依公平會處分書所載：「奶粉之腎溶質負荷數據偏高，在醫學上之意義即可增加腎臟之負擔，所含醣類來源若缺少乳醣，即有改變人體菌叢、影響消化吸收之負面功能，維生素Ｄ含量不足，亦將影響鈣質吸收，酪蛋白與酪蛋白鉀之差異在於腹瀉期間鉀離子流失量較大，須以酪蛋白鉀補充，單純酪蛋白尚無此一功能，此等成份之數據，對專業醫師而言不但具有特別意義，甚至是判斷商品優劣、選購、推薦及處方之依據」等語，可知該等成份之重要性，被上訴人亦不否認表列內容有誤植數據，並於八十四年十二月十三日主動勘訂新版比較表（原審卷一第五十一頁），上開比較表既將被上訴人之寶貝樂及上訴人之安琪兒二種品牌系列奶粉分列，無別一品牌同列，又附於通知馬偕紀念醫院之業務移轉函上，則系爭成份比較表，當具商業競爭作用，其間所列之成份比較，一般人不易瞭解其間差異，前開公平會處分書所列營養成份作用，更須由醫師、營養師等專業人員，才能判斷選擇，被上訴人作為競爭者之一方，為事實比較，應負較高之注意義務，以確保該陳述之真正，況系爭產品攸關嬰幼兒健康，且被上訴人依照上訴人之安琪兒奶粉商品標示列出數額即足，然被上訴人製作之比較表，卻有數項重要成份數據錯誤，而其向醫院寄送該比較表，併列寶貝樂與安琪兒二品牌，自係期盼醫師等專業人員對寶貝樂系列奶粉，有較好之印象，能優先採用或轉知消費者選用，以排除上訴人之安琪兒系奶粉之選用，難諉為無競爭之目的，該比較表中所載已足以影響交易秩序，被上訴人之行為應符公平交易法第二十四條：「事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」之規定，堪予認定。
三、上訴人另主張被上訴人以前開不實比較表散發至各大醫院，違反公平交易法第二十二條：「事業不得為競爭目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」之規定，惟系爭成份比較表，被上訴人僅附送馬紀念偕醫院，其他之新光醫院、台大醫院、台灣省立桃園醫院、台灣省立新竹醫院、長庚醫院，被上訴人並未於業務移轉函中附送系爭比較表，有被上訴人提出各醫院有關寶貝樂嬰幼系列奶粉代理授權移轉信函可據（原審卷一第四十四至五十頁），據公平會調查：「
（一）台灣省立桃園醫院、台灣省立新竹醫院、三軍總醫院曾表示，並未接獲所謂之業務移轉通知暨成份比較表（另台大醫院電話回復未接獲上二項資料）。（二）長庚醫院表示，被處分人（指被上訴人）曾於八十五年三月十五日向該院提出嬰幼兒奶粉使用申請，其所附申請資料中，除申請函外，另包括行政院衛生署核准函影本及使用說明書，並未涉及有關寶貝樂系列奶粉與安琪兒奶粉之成份比較表。（三）另公平會承辦處亦函詢馬偕醫院被處分人是否曾前後二次提供該院成份分析表，並請其對二份分析表間之差異，是否足以影響醫師處方推荐乙節表示專業意見，經該院以『查本院未曾於民國八十四年十二月間，收受香港商荷蘭營養女神公司所寄送之寶貝樂系列奶粉與安琪兒系列奶粉成份分析比較表，爾後亦沒收到該公司主動寄送之另份成份分析表，故無法表示專業意見。』」有前開處分書可據，比較二者，被上訴人稱曾函告相關醫院業務移轉通知，惟各醫院函復公平會稱未收到被上訴人之通知函件，尤以馬偕醫院與三軍總醫院均稱未收到該比較表，足証公平會之調查與被上訴人提出發函各醫院之情形並不一致，而公平會處分書係記載：因上訴人公司董事長涂振發應馬偕醫院小兒腸胃科醫師之要求前往說明安琪兒奶粉成份問題，並被要求立即改善該等可能對嬰兒造成傷害，由馬偕醫院出示被上訴人之成份比較表，經核對數據而發現與事實不符，經涂振發再三請求並獲醫師肯准，方取得被處分人行文馬偕醫院之信函及成份比較表，上訴人曾與馬偕醫師多次溝通，但醫師仍表示不願介入廠商間之爭議，並要求不得將其姓名公布等語，此僅敘及上訴人公司發現系爭成份比較表之事實，且為上訴人公司董事長單方面之陳述，馬偕醫院醫師並未證明安琪兒系列奶粉有何可能造嬰幼兒傷害，進而影響上訴人商譽之可能性，此外，僅有三軍總醫院醫師 陳遠治 在上訴人公司之懇請下出具書面證明表示：「．．本人於八十四年十二月底收到香港商荷蘭營養女神公司之信函及成份比較表，後經向端強公司人員求證得知該比較表上之數據有諸多不實，遂將該合函及成份比較表收於抽屜中未加理會。
」，陳遠治醫師既稱向上訴人查證後未予理會，顯見其認該比較表認無任何參考價值，消費者仍係根據上訴人之安琪兒系列奶粉標示選購，上訴人並未因被上訴人作此成份比較表使其商譽受損。除前述公平會處分書認被上訴人有寄發系爭成份比較表予馬偕醫院、三軍總醫院醫師陳遠治在上訴人懇請下出具書面證明及被上訴人所爭執證人鄭麗美在公平會證述及其筆記上載有馬偕、國泰、忠孝及新光醫院醫師、護士姓名、時間者外，並無其他醫院收受該比較表之證明，醫師對系爭比較表之內容如何判斷，是否因此即排除上訴人之安琪兒系列奶粉選用，並不明暸，而消費者非單以該比較表即排斥上訴人之奶粉產品，是上訴人商譽是否受損，根據公平會之調查尚不足證明，故公平會亦不認被上訴人此舉該當於公平交易法第二十二條規定之構成要件，是被上訴人此部分行為尚無違反公平交易法第二十二條之規定。
四、上訴人主張，被上訴人違反公平交易法第二十四條、第二十二條規定，依同法第三十一條規定應賠償減少營業金額一千七百餘萬元之估定利潤損失，爰請求被上訴人賠償一千萬元，及依同法第三十四條規定由被上訴人負擔費用登報回復其商譽等情；惟查被上訴人製作之系爭成份比較表影響交易秩序，客觀上具商業上倫理之可非難性，違反公平交易法第二十四條規定，固經公平會處分立即停止向各大醫院寄發推銷就上訴人奶粉商品所為比較性廣告之行為，然公平交易法第三十一條規定事業違反本法規定致侵害他人權益者應負損害賠償責任之規範目的，係以事業有不得為不正競爭之義務，違反者將負損害賠償責任，但不正競爭之行為與他事業權益受損間仍須有因果關係之連結，始符損害賠償之歸責原則，亦即本件被上訴人製作之成份比較表予醫院之行為，與上訴人於八十四年十二月間以後之營業收入減少間，必須具有相當因果關係存在，被上訴人始應負賠償責任，惟查營業銷售金額之多寡，涉及上訴人商品品牌轉換初期經營之難易、消費者間接受新品牌意願、行銷人員投入心力程度、商品同時間有無其他代替品牌出現等因素，非單以被上訴人製作成份比較表一端，即足認上訴人營業收入之減少必與被上訴人之行為有關，就此上訴人雖主張：依相當因果關係說，本件之損害與行為間是否有因果關係，應依吾人智識經驗判斷，通常有發生同樣損害結果之可能者，即有因果關係，查嬰兒奶粉之選擇與一般商品不同，基於嬰兒適應性及正常發展之考量，一有風吹草動即發生嚴重後果，且醫院內之醫師、營養師除了是消費者選購奶粉之指南外，若醫院決定採用或認同某品牌嬰兒奶粉，其影響所及實不言可喻云云，惟如上所述，除前開公平會處分書認被上訴人有寄發系爭成份比較表予馬偕醫院、三軍總醫院醫師陳遠治在上訴人懇請下出具書面證明、及證人鄭麗美在公平會之證述外，並無其他醫院收受該比較表之證明，醫師對系爭比較表之內容如何判斷，是否因此即排除上訴人之安琪兒系列奶粉之選用，並不明暸，而根據消費習慣，消費者並非單以奶粉成份比較表即逕行排斥某種品牌奶粉，是被上訴人是否陳述或散布足以損害上訴人營業信譽之不實情事？上訴人商譽是否受損？根據公平會之調查尚不足以證明，上訴人亦未提出證據以證明二者間之因果連結，則上訴人所謂之銷售額減少之損害與被上訴人成份比較表之製作間具有相當因果關係，即屬無據，核無足採。
五、上訴人主張安琪兒商標之嬰兒、較大嬰兒及幼兒成長奶粉於八十四年十月、十一月間與被上訴人製作系爭比較表之八十四年十二月十五日之後，即八十四年十二月、八十五年一月、八十五年二月間上訴人之銷售金額做比較，認安琪兒嬰兒奶粉於比較表製作前之十、十一月，平均每月銷售額為六百五十九萬七千九百十五元，於比較表製作後之十二、一、二月，平均每月銷售額為二百八十四萬九千五百四十九元，每月平均銷售額減少三百七十四萬八千三百六十六元；又安琪兒較大嬰兒奶粉於比較表製作前之十、十一月，平均每月銷售額為六百八十一萬零四百十八元，於比較表製作後之十二、一、二月，平均每月銷售額為二百八十五萬二千五百四十一元，每月平均銷售額減少三百九十五萬七千八百七十六元；至於安琪兒成長奶粉，於比較表製作前之十、十一月，平均每月銷售額為七百五十四萬八千九百五十九元，於比較表製作後之十二、一、二月，平均每月銷售額為三百七十一萬五千四百六十元，每月平均銷售額減少三百八十三萬三千四百九十九元（已扣除原來福公司庫存之BEBELAC系列產品銷售額，見本院卷第五十一頁、第一三七頁），對照上訴人提出之霈昇會計師事務所會計師查核報告記載：「端強實業股份有限公司民國八十四年十月至十一月、八十四年十二月至八十五年一月至二月、八十五年三月銷售安琪兒奶粉產品之營業收入總額（含稅）分別為新幣五千五百四十七萬七千七百六十五元（NT$55,477,765）、三千零六十二萬七千八百八十三元（NT$30,627,883）、三千二百七十七萬四千六百九十二元（NT$32,774,692）」等語（原審卷二第一三○頁），固屬相符，惟查上訴人主張其自八十四年六、七月間即開始銷售法國聯合製藥公司生產之新安琪兒系列奶粉，為何每月平均銷售額不列八十四年六、七、八、九月之銷售額，而僅以十、十一月兩個月如此短暫期間之平均銷售額為原來之銷售額，顯未臻準確，且當時新安琪兒系列奶粉剛上市不久，銷售量尚未趨於穩定，上訴人僅以剛開始兩個月之平均銷售額為原來之銷售額，亦有未合，況依上訴人所列之每月銷售額明細表（本院卷第一三七頁），其中安琪兒成長奶粉八十四年十二月之銷售額（0000000元）尚較比較表製作前之八十四年十月之銷售額（0000000元）為高，是亦難以認定比較表製作前後有何明顯之差異，準此，上訴人並未能舉証証明客觀而確切之損失金額。
六、綜上所述，被上訴人雖有違反公平交易法第二十四條規定之行為，且經公平會處分，惟被上訴人之行為並未該當公平交易法第二十二條規定，且被上訴人違反公平交易法之行為與上訴人之銷售金額減少間，並無因果關係，又上訴人對其損害金額亦未提出確切之證明，從而上訴人依公平交易法第三十一條、第三十四條規定請求被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及被上訴人應將本件判決書內容連續三日刊登於中國時報、聯合報、自由時報及民生報第一版，費用由被上訴人負擔，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖部分不同，惟結論於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月四日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官林樹埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十月六日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。