裁判字號：最高法院100年台上字第3446號刑事判決
裁判日期：民國100年06月23日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三四四六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告黃國城選任辯護人陳建維律師上訴人即被告 徐亦駬 選任辯護人 詹文凱 律師上訴人即被告 陳武 選任辯護人 陸正義 律師上訴人即被告 王天真
簡春梅 上列上訴人等因被告等違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月五日第二審判決（九十八年度上訴字第三一八○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一三四九八號，暨追加起訴案號：九十七年度偵字第二一六八六、二二六六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠本件原判決事實認定被告王天真犯罪時間係自民國九十四年間起，判決理由竟謂王天真與共犯簡春梅雖供稱該應召站於九十四年間開始營業，但無媒介女子接客之犯罪事實可憑，亦無應召女子之供述可稽，似認為王天真犯罪時間為九十六年間起，事實認定與理由說明矛盾，判決自有違背法令。㈡王天真曾於八十八年間因妨害風化等案件，經台灣高等法院判處有期徒刑六月確定，並於九十年九月十日執行完畢，有前科表在卷可稽。則王天真自九十四年間起以「新樂園」應召站為名對外營業，顯係於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項論以累犯。原判決認王天真不構成累犯，自有適用法則不當之違法。㈢刑法第二百三十一條第一項前段圖利使人為性交罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬「意圖犯」，僅需有此不法營利之意圖存在，不以意圖實現為必要。本件王天真主觀上既有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，客觀上復已著手經營應召站，犯罪即屬完成。原判決理由說明王天真與簡春梅雖供稱該應召站於九十四年間開始營業，但無媒介女子接客之犯罪事實可憑，亦無應召女子之供述可稽，遽以認定無媒介女子接客之犯罪事實，認王天真犯罪時間非自九十四年間起，適用法則亦有不當等語。上訴人即被告王天真、簡春梅上訴意旨略以：㈠應召小姐年齡並非決定價格因素，其等實無應徵未成年少女之必要，且王天真曾犯妨害風化案件，明知對於媒介未滿十八歲之人從事性交易處罰較重，亦無招攬未滿十八歲之人加入應召站之動機。另共同被告黃國城亦證稱並無告知王天真應召小姐之真實年齡，且王天真與司機某男間通訊監察譯文中所指的「未的」係指未滿二十歲之人，非指未滿十八歲之人。原判決認定王天真、簡春梅媒介未滿十八歲之人為性交易，顯有違誤。㈡王天真及簡春梅均領有殘障手冊，在現實環境與經濟負擔之下，被迫從事媒介色情行業，情狀顯可憫恕。原審未審酌上情，援引刑法第五十九條減輕其刑，並依刑法第七十四條規定宣告緩刑，顯有適用法則不當及判決理由不備之違法。上訴人即被告黃國城上訴意旨略以：㈠依王天真於原審所證，其對於黃國城是否獲得利益，並不知情；及證人Ａ3（真實姓名、年籍詳卷）於第一審證稱：
當次我拿到新台幣（下同）四千元，我實得二千五百元還要扣除司機的錢三百元，至於每次性交易的報酬扣除其所得的款項後，其餘款項如何分配我不知道，也不知道黃國城是否有獲得經紀費用等語，足證黃國城並未因Ａ3從事性交易而獲得經紀費用。原判決對於上開有利黃國城之證據，未敘明不予採信之理由，自有判決理由不備之違法。㈡黃國城雖於偵查中自白：證人Ａ3每次性交易可以抽一百元等語，然與Ａ3於第一審證述情節不符。原判決採為黃國城有罪之依據，顯有違背證據法則。且黃國城僅係單純基於朋友之情誼，充當人頭公司經紀人及載送廖○○、Ａ2（真實姓名、年籍詳卷）、Ａ3，並未收取過任何費用，自無營利之意圖。原判決論以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項意圖營利罪，亦有適用法則不當之違法。㈢黃國城於原審時曾抗辯Ａ2刻意隱瞞年齡並使用其姐之身分證，致誤認Ａ2為業滿十八歲之人。原審並未傳喚Ａ2到庭詰問，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣共同被告王天真及簡春梅所參與之犯罪情節均較黃國城為重，原判決卻量處黃國城有期徒刑三年十月，重於王天真所量處之有期徒刑三年九月，違背公平及比例原則。上訴人即被告陳武上訴意旨略以：㈠依證人Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）於警詢證稱：我都是透過車伕（即 鄧彥城 ）安排到賓館性交易，並告訴我跟客人收多少錢，完成交易後便將性交易所得交給車伕，車伕會將今天所得扣除給公司及車伕的錢後，給我應得之酬勞等語，足證陳武並未就Ａ女性交易獲有任何利益。原判決認定陳武係意圖營利，而媒介Ａ女從事性交易，有適用法則不當之違法。㈡原判決未於理由內說明陳武如何與王天真及簡春梅就媒介未滿十八歲女子與他人性交易以營利有共同犯意聯絡及行為分擔，亦未說明陳武參與之犯罪行為，有判決理由不備之違法。上訴人即被告徐亦駬上訴意旨略以：㈠依王天真供述，Ａ2從未告知係未滿十八歲；黃國城亦供述Ａ2平日係持用其已成年姐姐之證件，徐亦駬自無從知悉Ａ2之真正年齡。原判決認定徐亦駬明知Ａ2為未滿十八歲之人，顯有違背證據法則。㈡原審未傳喚Ａ2到庭詰問，以查明徐亦駬是否知悉Ａ2之實際年齡，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法各云云。
惟查原判決依憑王天真、簡春梅、黃國城、徐亦駬、陳武部分不利於己之自白，證人即男客 王育釧 、 秦國勝 於警詢、第一審之證詞，證人Ａ女、吳○○於警詢之證詞，證人Ａ1（真實姓名、年籍詳卷）、Ａ2於警詢、偵查中之證詞，證人Ａ3於警詢、偵查及第一審之證詞，證人廖○○於偵查及第一審之證詞，扣案原判決附表一（下稱附表一）、附表二、附表三、附表五、附表九所示之物，王天真持有0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話自九十六年十二月十四日至九十七年六月十八日通訊監察譯文，黃國城、徐亦駬、陳武分別持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文等證據，資以認定王天真、簡春梅、黃國城、徐亦駬、陳武有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審有關王天真部分之科刑判決，改判仍論處王天真共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑（處有期徒刑三年九月，併為相關從刑之諭知），並維持第一審論處簡春梅、黃國城、徐亦駬、陳武共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑（黃國城為累犯，依序論處有期徒刑三年二月、三年十月、三年二月、三年四月，均併為相關從刑之諭知），駁回簡春梅、黃國城、徐亦駬、陳武在第二審之上訴，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。對於王天真辯稱：均有先行詢問Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ａ女之經紀人，確認其等均已年滿十八歲，並不知Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ａ女為實際未滿十八歲之人；簡春梅辯稱：係於王天真有事時幫忙接聽電話，及依王天真指示代為轉帳，王天真並未告訴有關小姐之代號，亦無參與王天真之經營；黃國城辯稱：僅係掛名之人頭經紀人，並未收取經紀費用。且於擔任司機載送女子期間，亦未收取費用，更不知Ａ2、Ａ3為未滿十八歲之人，Ａ2並係持用其姊之身分證件。另通聯紀錄所指的「未」、「還沒有滿」係指未滿二十歲；徐亦駬辯稱：平日係負責載廖○○，僅於九十七年四、五月間載過Ａ2，當時不知Ａ2未滿十八歲，事後得知時，即未再載送，其僅係馬伕，並非媒介女子接客之共同正犯。陳武辯稱：僅係單純介紹Ａ女與王天真認識，Ａ女係事後自行與王天真商議從事性交易，並無營利之意圖與事實，亦無起訴書所載調度小姐從事性交易行為各云云，認均不足採信；或不足為王天真、簡春梅、黃國城、徐亦駬、陳武有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決綜合王天真、簡春梅、黃國城、徐亦駬、陳武部分不利於己之自白，證人Ａ1、Ａ2、Ａ3、Ａ女、王育釧、秦國勝、 吳婉琳 、 廖姵霓 之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人王天真、簡春梅、黃國城、徐亦駬、陳武有本件犯罪事實。對於王天真、簡春梅、黃國城、徐亦駬、陳武所辯不知Ａ
1、Ａ2、Ａ3、Ａ女未滿十八歲，或未意圖營利之辯解，認均不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。王天真、簡春梅上訴意旨㈠、黃國城上訴意旨㈠㈡、陳武上訴意旨、徐亦駬上訴意旨㈠所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。㈡原判決事實認定王天真、簡春梅於九十四年間起以「新樂園」應召站為名對外營業，設立行動機房，用以接聽應召站仲介份子之媒介性交易電話，如男客有意性交易，即由媒介阿姨依男客所開立價碼及條件撥打電話予「新樂園」應召站，再由王天真及簡春梅指派司機搭載各該應召女子至各地旅館從事性交易，約定每次性交易為四千元至六千元不等，媒介阿姨可抽取四成外加一百元小費，應召站抽取一成並代扣經紀費用一百元，餘歸小姐取得。嗣由陳武、黃國城先後於九十六年七月十日、同年十月間，分別介紹未滿十八歲女子Ａ女、Ａ2、Ａ3前往「新樂園」應召站從事性交易等情，並於理由內說明王天真與簡春梅雖供稱該應召站於九十四年間開始營業，但無媒介女子接客之犯罪事實可憑，亦無應召女子之供述可稽，因認王天真、簡春梅犯罪事實起於九十六年間等語（見原判決理由乙、四、㈢）。雖刑法第二百三十一條第一項所謂使男女與他人為性交或猥褻之行為者，係指意圖犯，只要主觀上須具備有營利及使男女與他人為性交易之犯意，客觀上有著手實行「引誘、容留或媒介」之構成要件事實者，即足當之。然依原判決理由說明，係指本件王天真、簡春梅雖自九十四年即開始經營應召站，但自九十四年起至九十六年七月十日間，並無證據證明其等客觀上已著手媒介女子與他人為性交易之行為，核與刑法第二百三十一條第一項之罪要件不合，應認二人犯罪係自九十六年七月十日起。原判決事實認定及理由說明並無矛盾。又王天真前因妨害風化案件，經原審判處有期徒刑六月確定，並於九十年九月十日執行完畢，有台灣高等法院前案紀錄表附卷可憑。則王天真既於九十六年七月十日為本件犯行，自非五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，原判決未論以累犯，於法無違，亦無檢察官上訴意旨所指事實理由矛盾及適用法則不當之違誤。㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查可能性及必要性，並得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定而言。若屬於不能調查之證據，或所證明之事項已臻明確，自屬欠缺調查之可能性或必要性，原審未為無益之調查，並無違法之可言。本件黃國城、徐亦駬固於原審聲請傳喚Ａ2，以查明其等是否知悉Ａ2之實際年齡。惟原判決業於理由內說明認定黃國城、徐亦駬明知Ａ2係未滿十八歲之人所憑之依據（見原判決理由乙、三、㈢⒉⑷、⒊）。且Ａ2因所在不明，經第一審多次傳拘不到，再經原審傳喚亦未到庭，有Ａ2送達證書及台灣高等法院戶役政資訊查詢表等資料附卷可憑。則黃國城、徐亦駬聲請待證事實已明，證人Ａ2亦已無調查可能性，原審未再為無益之調查，自無徐亦駬上訴意旨㈡、黃國城上訴意旨㈢所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣量刑輕重、是否適用刑法第五十九條酌減其刑及依同法第七十四條規定宣告緩刑，均屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘無明顯濫權情形，即不得任意指為違法；亦不能以原判決未依第五十九條規定減輕其刑，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決對上訴人等所論意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪，法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑之罪。原判決業已說明王天真、簡春梅請求酌減其刑，惟依其等犯罪情狀以觀，並非可取。而黃國城前因懲治盜匪條例、偽造文書罪，經法院判處有期徒刑，並於九十三年二月十三日執行完畢，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯。並分別審酌王天真、簡春梅及黃國城犯罪之動機、目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑內分別量處王天真有期徒刑三年九月、簡春梅有期徒刑三年二月、黃國城有期徒刑三年十月，原判決所為量刑及未適用刑法第五十九條減輕王天真、簡春梅刑責，既未逾越法定刑度，又無濫用權限，或有違反比例、公平原則之情形，要屬原審量刑職權之適法行使。王天真、簡春梅上訴意旨㈡、黃國城上訴意旨㈣所指，均非適法之上訴第三審理由。檢察官與王天真、簡春梅、黃國城、徐亦駬、陳武上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事量刑職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，或於原判決本旨不生影響之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十八日
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