裁判字號：臺灣高雄地方法院93年簡上字第499號刑事判決
裁判日期：民國93年10月29日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度簡上字第四九九號
上訴人即被告甲○○
丁○○子○○右一人選任辯護人 秦德進 律師
許惠珠 律師右上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭九十二年度簡字第四○○四號中華民國九十三年六月三十日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一四三九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、子○○與辛○○係夫妻關係，為有配偶之人，甲○○、丁○○亦均知悉子○○為有配偶之人，然甲○○、丁○○均分別基於與子○○相姦之概括犯意，子○○亦基於與甲○○、丁○○通姦之概括犯意，子○○自民國八十五年間某日起，與甲○○在子○○位於高雄縣○○鄉○○路○段○○○號之居所及位於台南縣、屏東縣、台東縣等不詳旅館內，連續多次為性行為；子○○另自九十一年初某日起，在不詳地點與丁○○連續多次為性行為。嗣於九十一年十一月八日晚上八時許，因子○○身著睡衣在路邊打公共電話時，辛○○耳聞子○○對與其對話之人言道：「我們曾經擁有過：：」等言語，因而懷疑 蘇麗 即有外遇，進而追查其電話通話情形，並依子○○之通話紀錄查出子○○與（00）0000000號及（00）0000000號電話通話頻繁。另因丁○○得知子○○與甲○○交往甚密，醋勁大發，竟前往辛○○弟媳住處吵鬧，自承其曾與子○○發生性關係，並指稱甲○○亦曾與子○○交往，復在子○○所使用之自用小客車上書寫「子○○妳要去台南給甲○○幹」等字眼，辛○○因而懷疑子○○有與他人不當交往之情形，乃向中華電信股份有限公司申請其住處長途電話撥出紀錄，並擅自取得子○○私人所使用之記事本，發現子○○與甲○○、丁○○通話頻繁，且該記事本上亦多有被告蘇麗即與甲○○同睡共眠之記事，因而查獲上情。
二、案經辛○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由
壹、程序部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件告訴人辛○○所提被告甲○○、丁○○與證人壬○○間之通話錄音帶及譯文中，關於被告甲○○提及被告子○○與丁○○交往發生性行為之陳述，及關於被告丁○○所陳被告子○○與甲○○交往發生性行為之陳述，及證人戊○○於電話中向告訴人辛○○所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告子○○選任辯護人於辯論終結前提出異議，復查無刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四之例外規定情形，是被告甲○○於審判外提及被告子○○與丁○○交往發生性行為之陳述，及被告丁○○於審判外所陳被告子○○與甲○○交往發生性行為之陳述，依法自不得作為證據。至被告丁○○、甲○○於該次通話中有關於自己之陳述，及被告子○○於其記事本上關於自己之紀事，並非屬「被告以外之人」之陳述，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項之限制，故除法律另有限制規定外，自非無證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四固定有明文。然本條文係對於證據取得程序違法之情形下，是否應認為有證據能力之規定，且其規範對象係針對「實施刑事訴訟程序之公務員」，至於「實施刑事訴訟程序之公務員」以外之人，包括私人，則均不在此限。而於違法取證之情形下，該行為人依其不法內涵程度之不同，在刑事實體法、民事實體法或行政實體法上，應分別負刑事、行政或民事法律之責任，於現有法規範上已足以有效抑制此類行為。且私人之違法蒐證行為，因無公權力之介入，受侵害之一方並非無力對抗。反之，於實施刑事訴訟程序之公務員違法取證之情形下，因有公權力介入，人民難以抵抗，且該公務員雖依現有刑事、民事或行政法律，仍須負一定之責任，惟因其本身即係實施刑事訴訟程序之公務員，其違法行為往往不易受到有效追究，故法規範往往無法有效抑制其等之違法取證行為。為將該等公務員違法蒐證之動機降到最低，故對於其違法取得之證據，法院須權衡人權保障及公共利益之均衡維護，而認定其證據能力。故本院認為，除以強暴、脅迫方法取得者外，私人以違法方式取得之證據，非無證據能力。本件被告子○○所有之記事本內容記載包括被告子○○個人私密而不欲為他人知悉、且不利於其名譽之事項，衡之常情，被告子○○當無將之置於與告訴人共用之床頭櫃上，故被告子○○指稱其將該記事本置入其個人所使用之皮包，且將之放入櫃子等語，應屬可採。是該記事本應屬專供被告子○○個人使用之物，告訴人當無擅自取用之權，其竟未經被告子○○同意而擅自取得，其取證程序當屬違法。惟告訴人於取證過程中，並無公權力之違法介入參與，故此純屬私人違法取證之情形，揆諸前開說明，自不能因其取證程序違法而認該記事本無證據能力。
三、又關於告訴人所提被告子○○所寫記事本之記載內容，就被告甲○○、丁○○被訴事實而言，固屬「被告以外之人於審判外之書面陳述」，除法律另有規定者外，原則上無證據能力。然該記事本係被告子○○日常所記，此為被告子○○所自承，觀其記載形式，乃係於月曆、週曆之日期空格處即時記載當日日常花費紀錄及被告子○○所發生之個人重要事項，且被告子○○亦自承該記事本原本放在其所使用之皮包內，而其皮包則均藏放在房間櫃子內，足見被告子○○於填寫記事本內容時，並不欲為他人所知，且有採取防止該記事本為他人發現之措施。再衡以該記事本內容除其日常花費紀錄外，尚有甚為私密且不利於被告子○○名譽之記載，衡情被告子○○當不至於有何虛偽記載之動機。是被告子○○就該記事本之製作，既係記載日常花費情形，及不利於記載者個人名譽之事，且有採取防止他人窺得、保持私密之措施，衡情實無虛偽記載之虞，具有真實性保障，故本認認其製作過程具有特信性，就被告甲○○、丁○○被訴事實而言，應屬第一百五十九條之四第三款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告子○○、甲○○、丁○○均矢口否認犯行，被告甲○○辯稱：伊沒有去子○○的娘家，且未曾聽到子○○說「我們曾經擁有過」這句話；而子○○之小冊子記載事項與伊無關；伊亦未向丁○○說子○○於七月七日到九日與伊在一起云魂。被告丁○○辯稱：伊並沒有和子○○發生性關係怎麼樣，只有在舞廳跳舞及電話聯絡而已，伊向乙○○所說的話，是酒後亂吹牛的云云。被告子○○亦辯稱：伊未與甲○○、丁○○發生性行為云云。惟查：
（一）就被告子○○與被告甲○○通、相姦部分：
１、被告子○○經常使用00－0000000號住處電話及0000000000號與00－0000000市內電話及0000000000號行動電話通話頻繁，且占該電話通話紀錄之大部分，而其等通話時間亦經常係在深夜時分，此有00－0000000號電話九十年三月至九月份、九十一年五、六月份長途電話通聯記錄、0000000000門號行動電話九十年九月至十一日通聯紀錄在卷可稽。而000000000號電話登記使用人為告訴人辛○○，0000000000、00－0000000、00－0000000號電話使用人為被告甲○○，00－0000000號電話使用人為被告丁○○等情，業經本院函查屬實，並有本院函中華電信股份有限公司回文、中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司九十三年二月十三日南行一字第九三Ｃ0000000號函及遠傳電信股份有限公司九十三年一月十六日函覆行動電話基本資料各一份附卷可憑。另訊據被告子○○亦於前審九十三年一月十四日訊問時，坦承0000000000號門號為其所使用之行動電話。衡以被告子○○與甲○○通話次數之頻繁，其通話時間亦常在夜間，足見二人關係匪淺。
２、就告訴人所提出之九十一年度記事本內容，均係被告子○○所記載乙節，業經被告子○○自承在卷。而觀其內容之記載，其中於：⑴九十年四月十三日有「富睡」之記載。⑵九十一年二月二十一日有「與富，台東之旅，住宿飯店1,100元，水果200元（兩天一夜），共支出2590元」之記載。⑶九十一年七月九日載有「修富請客吃士雞1600元，睡」之記載。⑷九十一年九月三日載有「富，楠梓、青山200」之記載。⑸九十一年十月二十一日載有「休，楠梓汽館600，富加油500」之記載。此有該記事本影本六十一張在卷可稽（參臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度他字第一七六五號卷宗第二十八頁至八十八頁），足見被告子○○確有多次與被告甲○○出遊及共宿之情形。
３、證人己○○於本院審理時證稱：「（檢察官問：是否見過被告甲○○、丁○○？）兩個都見過。」、「（檢察官問：可否說明之如何認識甲○○、丁○○之情形？）我與我媽媽及他們一起出去吃飯、很多次，經常一起出去吃飯，郊遊、遊玩。在很多年前。」、「我有一次與我女友下班回家，我房間在三樓，而我母親之房間在二樓，我經過二樓的時候我有聽到我母親與甲○○做愛呻吟的聲音，一開始是我女友聽到，我女友跟我說你媽房間好像有人，我們才仔細聽的。」、「（檢察官問：何以肯定你媽房間的男人是甲○○？）我與甲○○認識很久，而且我有聽到他們交談之聲音。」、「（檢察官問：事後有無向你媽媽提到這件事情？）沒有。我只用點的。」、「（檢察官問：所謂點為何？）我說紙包不住火，過幾天我爸爸就會回到臺灣，我要我媽媽趁這幾天將感情的事情處理一下。」、「（檢察官問：你向你母親這樣表示你母親有何反應？）我母親回答我她知道。除此之外並無其他表示。」、「（辯護人問：如前所述你常與母親及丁○○、甲○○在外玩有無過夜？）有過夜。」、「（辯護人問：你睡的時候房間如何分配？）我與我女友睡一間，我母親與甲○○睡一間，有時四個人露營睡帳篷。」（參本院九十三年九月十七日審理筆錄）雖辯護意旨認證人己○○曾於警訊中供稱有親眼見到被告子○○與甲○○進入家裡房間乙語，復於偵查及本院審理中證稱並未看到被告子○○與甲○○進入房間之情形，僅有聽見其二人做愛之聲音等語，認證人前後供述不一，而質疑其證詞證據力。然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照）。證人己○○固於警訊中指陳其曾目睹被告子○○與甲○○進入房間乙語，然其為強調其所聽聞之聲音確係被告甲○○時，其陳述或有誇大，對於言詞稍有誇大之證人，其證詞之證據力如何，雖仍有斟酌餘地。然證人庚○○即證人己○○之兄亦到庭供稱：「（審判長問：己○○對於本案有無向你說過什麼？）他是跟我他們說怪怪的，好像超出一般關係。」、「（審判長問：什麼怪怪的？）就是甲○○、丁○○與我母親感
覺上已經超過朋友關係。」、「（審判長問：有無具體之事實超過朋友關係？）我當時去服兵役，回來的時候，他說他有一天帶他女朋友回家，有聽到父母親之房間有聽到聲音。」、「（審判長問：提示警詢筆錄內載有傳出你母親之哀嚎聲疑似做愛的聲音，是己○○跟你說的是否實在？）是的。那是己○○沒有親眼看到，但感覺那是做愛之呻吟聲。」（參本院九十三年十月十九日審判筆錄）是證人己○○既於證人庚○○在當兵服役放假時，向證人庚○○陳述其曾聽聞被告子○○與甲○○做愛之呻吟聲等語，核與證人己○○於本院審理時證述情節一致，足認證人己○○之證述，並非臨訟附和告訴人指述之詞，應屬可採。
（二）就被告丁○○與 蘇麗通 、相姦部分：
１、被告子○○經常使用以告訴人名義申請之00－0000000號住處電話與00－0000000號市內電話通話頻繁，且占該電話通話紀錄之大部分，而其等通話時間亦經常係在深夜時分，此有00－0000000號電話九十一年三、四月份長途電話通聯記錄在卷可稽。而00－0000000號電話使用人為被告丁○○乙節，業經本院函查屬實，並有本院函中華電信股份有限公司回文附卷可憑。。衡以被告子○○與甲○○通話次數之頻繁，其通話時間亦常在夜間，足見二人關係匪淺。
２、證人壬○○、癸○○、乙○○於本院審理時，經隔離訊問後，訊據證人壬○○證稱：「（檢察官問：關於本案可否說明丁○○去你弟媳婦家你弟媳婦通知你過去？過去之後情形如何？）當時是傍晚的時候，我弟弟不在家，我弟媳婦一個人在家，丁○○過去的時候，我弟媳婦打電話叫我跟我姐姐過去，我過去的時候，丁○○一直在描述他與蘇相處之情形，說子○○一個晚上做愛一次不夠，要兩次，蘇之背部有痣及說其他身體特徵，並說他有帶蘇前鎮之永安醫院看病，並說他有蘇之病歷卡、照片，我要向他拿照片，他不給我。就一直罵一直講。」、「（檢察官問：當時丁○○有無說身體上之特徵為何？）丁○○說蘇背後有兩顆還是三顆的痣。」、「（審判長問：去弟媳婦家是否知道丁○○去他家之用意？）我不曉得，是我弟媳婦說有一個男孩子去他家鬧，他一個人會怕，所以我才與 連招 一起去的，我是去聽他罵子○○的時候才知道。」；證人癸○○亦證稱：「（檢察官問：你弟媳婦打電話要你去他家之情形？）我弟媳婦說他會怕，丁○○到他家，要我們去，去時丁○○很兇，一直說他與子○○一夜要兩次，才能滿足子○○，一直罵，我弟媳婦會怕，才打電話叫我們過去，我們過去的時候，丁○○還是繼續講，子○○一夜要兩次才會滿足，過來一直罵，他與子○○怎麼樣，怎麼樣，一直罵，又拿照片，說這是你弟媳婦子○○嗎，我看照片發現那照片上的人是子○○，我說沒有錯，那是子○○，後來丁○○一樣的話一直罵，我說你如何知道我弟弟、弟媳婦住在這裡，他說是子○○告訴他的。」；證人乙○○復證稱：「（檢察官問：丁○○曾到你家？）是的。」、「（檢察官問：可否說明到你家之情形？丁○○說蘇跟他在一起，一夜要做愛兩次才能滿足，她先生不能滿足她，只有他（丁○○）可以滿足她。他去的時候很兇，很大聲，當時我先生不在，我就打電話請我大姑、小姑來，就是當庭之壬○○、 黃連招 兩人，請他們來我家，她們來的時候丁○○也是這樣陳述，說這些話。」、「（檢察官問：丁○○有無提出任何證物證明他與子○○認識或發生關係？）丁○○有拿出蘇之獨照，照片後面有字，我沒有仔細看內容。」、「（辯護人問：丁○○共去過三次，當時打電話給黃連招、壬○○之原因？）當時丁○○很大聲，我先生不在，我會怕。」、「（辯護人問：丁○○為何會講這些事情給你聽？）丁○○他說子○○又另外交一個台南姓王的，他講給我聽，要我們通知她丈夫去捉姦。」（參本院九十三年九月十七日審判筆錄）證人壬○○、癸○○、乙○○三人證述情節，互核相符。雖被告丁○○否認有至證人乙○○家中吵鬧並為上開陳述，然被告丁○○、壬○○曾於九十一年十一月中旬通電話，證人壬○○於電話中向被告丁○○詢及：「想要請問你一下，我最近有去找我嫂子，有問我嫂子一下子，請要問你一下，上一次你到我小弟那裡，說我嫂子怎樣的對不對，我想要了解一下」。被告丁○○並未為否認之表示，僅回答：「沒關係，你問啊」。此經告訴人提出證人壬○○與被告丁○○通話錄音帶，並經前審於九十三年三月十一日當庭勘驗無誤，並製作勘驗筆錄在卷可稽。又被告子○○經本院命女法警 歐宜蓁 檢視其背部後，發現其脊椎兩邊均有許多小痣，此經證人歐宜蓁證述屬實。更足認被告丁○○確有前往證人乙○○住處，向證人乙○○陳稱其曾與被告子○○發生性行為，並指述被當子○○背上有痣之身體特徵無訛。，
３、被告 陳文酌 與證人壬○○之上開電話通話內容中，曾向證人壬○○自承：「她那時候和我交往，說沒有男朋友，先生又離婚了，你懂我意思嗎？最後我知道她又對她先生不老實，又台南一個男朋友八年，你懂我意思嗎？我才豁出去啊，我就是不要再給她做對不起她先生，你懂我意思嗎？」、「真的，我是誠心對待她，她不是，她玩弄人家的感情，玩弄男孩子，我是被她玩弄，你懂我意思嗎，我現在沒被她玩弄，我不會那麼生氣啊…。」、「…就是那一個『 美蘭 』和我去佛光山相命那一個也是她好朋友，為了我的事情，和她分開，你懂我意思嗎？啊她電話不給我，知不知道…美蘭打手機給她，她換手機，她女朋友知道啊，美蘭叫做美蘭啊，啊就美蘭你在哪裡啊，在台南啊，唉，我在台南，又和你那個 阿富仔 男朋友在相好哦，對不對啊，她說知道就好不要講，她的女朋友跟我講的啊，你懂我意思嗎？我才去公司給她罵落翅仔，我純粹講我也是有愛她，你懂我意思嗎？我敢講這句話，從前沒有對女孩子那麼好過，真的，我對她是真心的，但是她玩弄我的感情，說一下子要離婚啊，怎麼樣，沒有男朋友怎麼樣，下去啊，亂七八糟的，她還沒有阿富仔之前，就有交一個跳舞的老師，又交一個証券的，這就是她男朋友，台南的阿富仔講的，一個証券的，玩股票的，她以前在炒股票，認識阿富仔…，才去到煞到阿富仔」並經前審勘驗告訴人提出上開錄音帶無誤，此有原審九十三年三月十一日筆錄足憑，足證被告丁○○確有與被告子○○交往至九十一年中始分手之事實。
４、證人己○○復證稱：「（審判長問：有無親眼目睹你母親與丁○○同一房間或有做愛之行為？）沒有。丁○○有來我家鬧過，就是在大樹那件事情之後，丁○○常來我家以厚紙板寫字，或用簽字筆在我母親車子玻璃上寫字，丁○○有時候會在我家大吵大鬧，我家鄰居都知道這些事情，有一次我母親要去上班的時候，丁○○在下面，我母親叫我跟丁○○說她不在，我母親常跟我說丁○○說他很愛我母親，丁○○不願意與我母親分開。」、「（審判長問：丁○○寫什麼字？）﹃你要去台南給人家幹﹄，類似這些污穢字眼。」、「（審判長問：有無寫你母親之名字？）有。」、「（審判長問：有無寫甲○○之名字出來？）有。」、「（審判長問：意思是說你母親之名字在前面甲○○在後面？）他就寫﹃子○○你要去台南給甲○○幹﹄。」（參本院九十三年九月十七日審判筆錄）
（三）此外，被告子○○曾於某不詳時間，與被告丁○○、證人己○○及其女友共同至高雄縣大樹鄉某處，不料被告甲○○亦到達現場，被告甲○○、丁○○二人因而爭風吃醋而發生激烈爭吵乙節，亦經證人己○○於本院審理時證稱：「（檢察官問：你母親是否曾帶你去大樹的一家小廟拜拜？）有。」」、「（檢察官問：當時在場的人有哪些？）我跟我母親及當時我的女朋友到小港去找丁○○，我們四人共乘我母親之汽車到大樹那間廟拜拜，之後甲○○自己開一輛車到那間廟，遇到我們，那時我就看到甲○○與丁○○兩人在爭吵，看到我母親在哭。」（參本院九十三年九月十七日審判筆錄）證人戊○○亦到庭證稱：「（審判長問：請說明知道之經過？）我與子○○，她有叫他一個朋友，那個朋友我不認識，一同去大樹的一家廟，當時是一個帶我們去（當庭指認丁○○）另一個是過幾個小時趕來（當庭指認甲○○），那時我是在看病，他們在外面很大聲，師父叫我出去根他們說小聲一點，他們在外面吵的內容我不清楚。」（參本院九十三年十月十九日審判筆錄）足見被告二人確有為被告子○○爭風吃醋而發生爭吵之情事。綜上所述，並參以被告子○○前開記事本之記載內容及證人己○○之證述情節，足認被告子○○與甲○○間，確有發生性行為無訛；而被告丁○○除於審判外多次自白與被告子○○有交往及發生性行為之事實外，更有因不滿子○○與甲○○交往而在被告子○○車上寫字並至被告子○○、乙○○家中吵鬧不休之情事，被告三人通、相姦之犯行，均足堪認定。
二、核被告子○○所為，係犯刑法第二百三十九條前段通姦罪；被告甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪。又被告甲○○、丁○○分別與被告子○○在不詳地點為多次之婚外性行為，時間緊接，所犯罪名均各相同，顯各係出於概括之犯意為之，均各為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。原審依刑法第五十六條、第二百三十九條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並爰審酌被告子○○所為之通姦行為及被告甲○○、丁○○所為之相姦行為，違反夫妻間之忠誠義務及一般社會之倫常觀念，固有不該，惟通姦及相姦行為是否因侵害另一方配偶之個人法益及悖於社會道德，即足令之入罪處罰，業於比較法上及學說論述上有不同之觀點及想法，國內更已有相關之社會團體推動通姦除罪化之修法請求，有鑑於此，本院認應試圖減緩本罪科刑之強度，參以被告子○○、甲○○並無前科紀錄，而被告丁○○於五年內未曾有前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，素行尚佳等一切情狀，各量處有期徒刑三月，併均諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，上訴人辯稱未發生性關係云云，認原審認事有誤，而執詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十九日
臺灣高雄地方法院刑事第十庭
審判長法官張世賢
法官呂曾達法官王啟明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳寰瑛中華民國九十三年十月二十九日