裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上字第21號民事判決
裁判日期：民國93年02月27日
裁判案由：確認租賃權不存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十三年度上字第二一號
上訴人太谷文化事業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳水聰 律師被上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司
設台北市○○區○○街○○號法定代理人甲○○住台北市○○區○○街○○號訴訟代理人丙○○右當事人間確認租賃關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十日臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第三○○七號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回原審法院。
事實及理由
一、上訴意旨略以：本件原審判決稱上訴人未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作聲明或陳述，乃因上訴人於原審根本未收到任何法院的開庭傳票通知，是以未能於原審言詞辯論期日到場。原審法院未再傳喚上訴人到場，即逕為一造辯論判決，此不合法之審判程序，已嚴重影響上訴人之訴訟權及審級利益。
二、按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第一百二十七條第一項、第一百三十七條第一項分別定有明文。惟所謂同居人，係指與應受送達人居在一處共同為生活者；至受僱人則指受應受送達人之僱用，為其服勞務者而言。查本件原審民國九十二年十一月二十六日之言詞辯論通知書，係向上訴人法定代理人乙○○之住所送達，雖無不合。但依送達證書觀之，該通知係由署名「受僱人 尤彰寶 」之人所受領；惟上訴人及其法定代理人均否認「尤彰寶」為其受僱人，辯稱：僅係上訴人法定代理人之鄰居，且未將該通知書交與上訴人法定代理人等語。經查「尤彰寶」之戶籍地址為屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○○號，與上訴人之戶籍地址屏東縣○○鎮○○路○○○號並不相同，顯然其並非上訴人之同居人；又上訴人之營業所設在高雄市，而尤彰寶卻係在屏東縣收受送達於上訴人法定代理人住所之通知書，亦難認其為上訴人之受僱人。此外，被上訴人亦未能舉證證明「尤彰寶」為上訴人法定代理人之受僱人。是原審之言詞辯論通知書，對上訴人應不生合法送達之效力，從而原審法院遽依到場之被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。
三、又上訴人不同意由第二審法院就本事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制，並不經言詞辯論為之。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一、第四百六十三條、第二百四十九條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十七日
民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官沈建興~B3法官陳真真正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年二月二十七日~B法院書記官高惠珠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。