裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1710號刑事判決
裁判日期：民國93年02月27日
裁判案由：政府採購法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一七一О號
上訴人即被告 連鴻 營造有限公司代表人乙○○上訴人即被告乙○○右二人共同選任辯護人 蘇精哲 律師
許惠珠 劉家榮 上訴人即被告甲○○右上訴人因政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三二一九號中華民國九十二年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第八七五六、八七五七、二三三三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係連鴻營造有限公司（以下簡稱連鴻公司，設屏東縣屏東市○○路○○段○號）之負責人，甲○○係永興土木包工業（以下簡稱永興土包，設屏東縣屏東市○○路○段○○○號）之負責人。因屏東縣來義鄉公所於九十一年四月十日公告招標來義鄉瓦魯斯溪護岸工程（以下稱護岸工程）及瓦魯斯溪橋護岸災修工程（以下稱災修工程），投標期限均至九十一年四月二十五日十七時止，並於翌日（二十六日）十時開標，護岸工程投標資格為丙級以上營造廠商，災修工程投標資格為土木包工業以上營造廠商。詎乙○○、甲○○竟共同意圖獲取不當利益，於九十一年四月二十四日下午七時三十分許，受 李鴻銓 、 羅崑崙 、 謝利榮 、 倪順盛 （四人均經原審判決有罪確定）邀約至屏東縣潮州鎮協和園土雞城集會，另 宏光 土木包工業負責人 黃貴皇 亦受邀參與集會，乙○○、甲○○、李鴻銓、羅崑崙、謝利榮、倪順盛、黃貴皇均共同基於犯意聯絡，甲○○乃於會議中提議各人將搓圓仔湯錢填寫在紙上，此時乙○○即提議願由其出「一掛仔」（即工程費用之百分之十）作為搓圓仔湯費用，其中百分之六給黃貴皇、甲○○均分，其餘百分之四給李鴻銓、羅崑崙、謝利榮、倪順盛作為報酬，經黃貴皇、甲○○等人當場同意而以協議方式合意不為投標。惟因眾人之集會早經法務部調查局高雄縣調查站人員監控，故眾人達成合意後旋為查獲，屏東縣來義鄉公所隨即於九十一年四月二十六日宣布終止開標，眾人乃未能依約履行而未遂。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○矢口否認有右揭犯行，均辯稱當日係偶然至協和園土雞城，且該時並未合意使其他廠商不為投標等語。
二、經查：㈠屏東縣來義鄉公所於九十一年四月十日公告招標護岸工程及災修工程，投標期
限均至九十一年四月二十五日十七時止，並於翌日（二十六日）十時開標，護岸工程投標資格為丙級以上營造廠商，災修工程投標資格為土木包工業以上營造廠商等情，有招標公告資料在卷可稽（見偵查二卷第八、九頁）。又被告乙○○係連鴻公司負責人，被告甲○○係永興土木包工業負責人，黃貴皇係宏光土木包工業負責人，亦有營業登記資料公示查詢在卷足憑（見偵查二卷第三、
六、七頁）。㈡九十一年四月二十四日下午七時三十分許，乙○○、甲○○、黃貴皇、李鴻銓
、羅崑崙、謝利榮、倪順盛均在屏東縣潮州鎮協和園土雞城集會，被告甲○○於會議中提議各人將搓圓仔湯錢填寫在紙上，被告乙○○即提議願由其出「一掛仔」（即工程費用之百分之十）作為搓圓仔湯費用，其中百分之六給黃貴皇及被告甲○○均分，其餘百分之四給李鴻銓、羅崑崙、謝利榮、倪順盛作為報酬，經黃貴皇及被告甲○○當場同意而不為投標之事實，已分別經原審同案被告 陳玉奇 （已經原審判決無罪確定）於原審供稱：「．．．當天我約七點半以前到協和園土雞城，他們都坐在那邊，好像在討論工作，我是羅崑崙通知我去的．．．」等語（見原審卷第七三頁），原審共同被告 張龍泉 （已經原審判決無罪確定）於原審供稱：「本件工程我確有通訊領標，但不知道是誰打的電話，我到的時候圍標的會議已經結束，甲○○向我表示會議已經有結論了，全部都講好了．．．」等語（見原審卷第七五頁），原審同案被告黃貴皇於原審供稱：「該二件工程我有去領標．．．約中午的時候我就接到一通電話，說晚上七點半到協和園聊聊．．．」等語（見原審卷第七三～七四頁），且原審共同被告羅崑崙於原審亦供稱：「是被告李鴻銓要我召集其他競標的廠商談有關圍標的事情．．．」、「當時是被告李鴻銓有向我說，現在工作很不好標，希望能夠聯絡其他認識的廠商來協商一下」等語明確（見原審卷第七七、二三二頁）。又被告甲○○於原審迭次供稱：「我是有接到要開會的通知．．．」、「承認起訴事實」等語（見原審卷第七四、二三三頁），被告乙○○於原審亦迭次供稱：「承認起訴事實」、「承認起訴事實．．．請求庭上從輕量刑」、「（問：被告陳玉奇、被告甲○○是否贊成你所提議的圓仔湯費用一成？）．．．會議上沒有其他人反對」等語（見原審卷第五八、七六、七七、二三三頁），且核與原審共同被告陳玉奇、張龍泉、黃貴皇、羅崑崙上開供述相符，被告乙○○、甲○○上開自白即堪信為真正。至被告乙○○、甲○○其後於本院改稱當日係偶然至協和園土雞城，且該時並未合意使其他廠商不為投標等語，無非卸責之詞，不足採取。
㈢辯護人固辯護稱被告乙○○前曾參與公共工程投標，均以低於底價最低價得標
，並均戮力完成，又被告乙○○原欲以新台幣（下同）一千萬元參與系爭護岸工程及災修工程，與其後得標之九百四十五萬元金額，二者差距不多，且因高於底價亦無法得標，足佐被告乙○○並無獲取不當利益之意圖。再系爭護岸工程及災修工程合計領標廠商高達五十多位，而僅有數位廠商參與集會，被告乙○○復因高於底價無法得標，被告乙○○並無影響決標價格之意圖，亦未使廠商不為投標或不為價格競爭之行為，應屬不能未遂等語。但被告乙○○以協議方式合意使廠商不為投標，係為使自己增加得標及訂約機會，被告乙○○意圖獲取不當利益自明，而不以被告乙○○事後確有得標或得標價格若干而影響。又政府採購法第八十七條第四項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，揆諸其立法意旨，係在保護政府採購程序之公平、公開，建立公平競爭之採購機能，故只要意圖獲取不當利益，而以協議方式合意使某些廠商不為投標，應即成立該罪，不以使所有廠商不為投標或不為價格之競爭為要件。是辯護人此部分所辯，均無可採。
㈣至辯護人聲請再傳訊證人李鴻銓、羅崑崙、甲○○、黃貴皇、張龍泉、陳玉奇
、謝利榮、倪順盛，資以證明當時並無合意使其他廠商不為投標一節，然上開證人羅崑崙、黃貴皇、張龍泉、陳玉奇已於原審證述甚詳，有如前述，被告甲○○於原審亦供述在卷，本件事證已明，本院因認無再傳訊上開證人之必要。綜上所述，被告乙○○、甲○○意圖獲取不當利益，而以協議方式之合意，使廠商不為投標，事證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯違反政府採購法第八十七條第六項、第四項之意圖獲取不當利益，而以協議之合意，使廠商不為價格之競爭未遂罪；被告連鴻營造有限公司之代表人乙○○因執行業務違反政府採購法第八十七條第六項、第四項之罪，被告連鴻營造有限公司應依政府採購法第九十二條之規定處罰。被告乙○○、甲○○與原審共同被告李鴻銓、羅崑崙、張龍泉、黃貴皇、陳玉奇、倪順盛、謝利榮間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告乙○○、甲○○已著手於犯罪行為之實施而未遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。公訴意旨認被告乙○○、甲○○就上開犯行應依既遂犯處罰，容有誤會。
四、原審以被告罪證明確，因而適用政府採購法第八十七條第六項、第四項、第九十二條、刑法第十一條前段、第二十六條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，並審酌被告乙○○、甲○○為圖獲取不當利益而以協議之合意，使廠商不為價格之競爭，圖謀圍標公共工程，足使公共工程品質因缺乏競爭而趨低劣及浪費公帑，惡性非輕，惟被告等因未遂而尚未發生實害等一切情狀，各量處有期徒刑五月，並均諭知易科罰金折算之標準，復說明被告乙○○、甲○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可稽，經此偵、審教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，因認所受之宣告刑，均以暫不執行為適當，併諭知均緩刑三年。原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨辯稱未犯罪，為無理由，應予駁回。
五、被告甲○○於原審判決後，因對原審判決有期徒刑五月不服，經於法定期間內提起上訴，有上訴狀足憑，而據其上訴狀所載內容並未對永興土木包工業科處罰金新台幣十萬元部分表示不服，本院自無從就永興土木包工業部分予以審理，附此敘明。
六、李鴻銓、羅崑崙、永興土木包工業、協龍營造有限公司、張龍泉、宏光土木包工業、黃貴皇、陳玉奇、倪順盛、謝利榮已經原審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十三年二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官陳明富法官郭玫利右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭靜芳中華民國九十三年二月二十七日附錄本判決論罪科刑法條政府採購法第八十七條第四項、第六項：
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。
政府採購法第九十二條：
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。