裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(二)字第14號刑事判決
裁判日期：民國93年02月27日
裁判案由：肅清煙毒條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(二)字第一四號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人利美利律師右上訴人因被告違反前肅清煙毒條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一八五七號中華民國八十七年十月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二六五二六號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲訴意旨略以：乙○○基於概括犯意，自八十六年十月六日起，在高雄市○○路、仁智街口附近，先後多次販賣海洛因予 簡志成 ，嗣簡志成於八十六年十一月六日晚間，向警舉發，旋撥打乙○○之呼叫器Z000000000＃八八號（起訴書誤為Z0000000000＃八八號），取得聯絡，約定至高雄市○○路與仁智街口交易，簡志成乃於翌（七）日凌晨零時三十分許，依約到達，交付新台幣（下同）二千元價款予乙○○，經乙○○將錢放入口袋中，並謂待會再交付海洛因云云，旋為埋伏之警員查獲。因認被告乙○○涉有修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品海洛因罪云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院亦分別著有四十年台上字第八六號、三十年上字第一八三一號判例可資參照。
三、本件甲訴人認被告乙○○涉有販賣海洛因罪嫌，無非以簡志成於警詢時之供述，質之被告亦不諱言代簡志成調貨，及有贓物二千元扣案為其論罪之依據。
四、經查：
（一）被告於偵查中，迄本院本次審理時，均堅決否認有何販賣毒品予證人簡志成之行為，辯稱：伊係與簡志成合資購買海洛因，而由伊出面購買，並未販賣海洛因予簡志成；二千元是簡志成交給伊拿在手上被查到的，伊身上還有錢，是要一起去買毒品的等語。其雖於警詢中曾言及：「（警方於你口袋內查獲新台幣貳仟元是否是販售贓款？）是簡志成向我購買毒品交給我的，但我還沒有把毒品海洛因交給他。」云云，惟其緊接被問及：「你一共販售幾次給簡志成？」旋即答稱：「我沒有販賣毒品給簡志成，我只是替簡志成調貨，再從中留下一點毒品來自己吸食。我一共替簡志成調貨四、五次。」等語，證人即查獲並製作筆錄之警員 林楓振 於本院前審調查時亦證稱被告於警詢中並未承認販賣等語（見本院八十七年度上訴字第二二五四號卷第六七頁）。是被告自始即未自白販賣海洛因之事實，應堪認定。
（二）證人簡志成於偵查中未經檢察官傳訊作證，其於原審審理時則結證稱：「（被告乙○○是否販賣給你？）我與乙○○各自出二千元，共同去買海洛因，只不過是乙○○出面去購買海洛因。」「（為何要塞錢二千元給他？）我們原先就說好了，各出二千元購買海洛因。警訊筆錄是亂講的，不實在。」等語（原審卷第七一頁及背面），其嗣雖於八十七年十二月十日死亡，有相驗屍體證明書附卷可考（見本院九十年度上更（一）字第一四七號卷第二六頁）並經其母簡 陳月娥 陳述屬實（見本院八十七年度上訴字第二二五四號卷第三四頁及背面），而無從傳喚到庭，惟其既於原審具結作證，其證言自有憑信性，所證又核與被告上揭辯解相符，自堪信為真實。
（三）證人簡志成固於警詢中證稱：「（你如何與乙○○聯絡？乙○○於何時何地意圖營利販售毒品海洛因給你？）我打乙○○的呼叫器0000000000＃88，與乙○○聯絡， 馮某 並約定我於八十六年十一月七日零時三十分，在本市○○路與仁智街口交易毒品，要販售毒品海洛因給我。」「（你向乙○○購買多少毒品海洛因？）我今天攜帶貳仟元依約前往向乙○○購買毒品，但到達現場，馮某先收取我新台幣貳仟元放入口袋內，但說等一下就拿毒品來，即為埋伏警方查獲，並扣得贓款新台幣貳仟元。」「（你一共向乙○○購買幾次毒品？聯絡方式？）連今天一共是四、五次，以前我都打（00）0000000與乙○○聯絡，才約定時間、地點交貨，後來乙○○自己要求以後如要交易毒品時。直接打他的叫器0000000000＃88聯絡即可。」云云（警卷第八頁及背面）。惟查：
證人簡志成於警詢中所作之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質上屬傳聞證言，依刑事訴訟法第一百五十九條之規定，原則上並無證據能力，不得以之作為認定被告有罪之證據。而證人簡志成先前於警詢中之陳述，其中對於販毒之時間、地點、價格、次數、交易方式等重要之情節，均付闕如或不明確，客觀上並無具有較可信之特別狀況，亦無同法第一百五十九條之二之規定，得使傳聞證據取得證據能力之例外情形。是證人簡志成於警詢中之陳述，並無證據能力，尚不得以之作為認定不利於被告之證據。
（四）又被告被逮捕當時，經警對其身上及其當時之住處即高雄市○○區○○○路○號七樓之九執行搜索，除上開二千元外，並未查獲並扣得任何毒品海洛因、天秤、帳冊及夾鏈袋等有關販毒者相關之證物，有搜索扣押證明筆錄可考（附於警卷第九頁），並經證人林楓振本院審理時結證屬實，足認被告所為並無販賣毒品之辯解，並非無稽。
（五）綜上所述，本件被告並未自白販賣毒品海洛因，證人簡志成於警詢中固指證被告有販賣毒品之行為，惟其於警詢中之言詞陳述要屬傳聞證據，並無證據能力，其嗣於原審審理中已改稱：係伊與被告各出資二千元，由被告向外購毒等語。參以本件並未在被告身上及其住處查獲任何毒品海洛因、天秤、帳冊、夾鏈袋等有關販賣海洛因之證物。此外，亦查無其他積極證據足認被告確有販賣海洛因之犯行，揆諸前開法條規定及最高法院判例意旨，自應認為被告之罪證尚嫌不足。
五、原審因而以證據不足為由，而為被告無罪判決之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決為無罪之諭知不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十三年二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳明富右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張宗芳中華民國九十三年二月二十七日