最高法院102年度台非字第101號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第101號刑事判決

裁判日期：民國102年04月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台非字第一○一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十九年十二月二十一日第二審確定判決（九十九年度上更㈡字第三六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第八五六七、八七九二、八七九三、八七九六、八
七九七、八七九八、八七九九、九六九六、一一二一五、一一六
二八、一一九六二、一二○七六、一二○七七、一二○八五號，同署九十七年度毒偵字第一九三七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決附表三編號一至四及六關於諭知累犯部分均撤銷。
甲○○犯如附表編號一至五所示之罪，各處如附表編號一至五所示之刑，應執行有期徒刑拾年。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，而數罪併罰之執行完畢，係指數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若數罪中之一罪已先執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年第六次刑事庭會議決議參照）。查被告甲○○前因（一）誣告案件，經台灣板橋地方法院（現改為台灣新北地方法院，下仍記載改制前名稱）以九十五年度訴字第六一五號判決處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，嗣台灣高等法院以九十五年度上訴字第四四二五號判決上訴駁回確定，於民國九十六年四月二十七日易科罰金執行完畢。（二）重利案件，經台灣高等法院以九十六年度上易字第二六九一號判決處有期徒刑六月（減為有期徒刑三月）確定。（三）妨害自由案件，經台灣高等法院以九十六年度上易字第二六九一號判決處有期徒刑八月（減為有期徒刑四月）確定。嗣經台灣高等法院於一○一年十一月三十日以一○一年度聲減字第六八號裁定，認被告甲○○所犯上述（一）誣告案件，其犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，應予減為有期徒刑二月十五日，並與上述（二）重利案件、（三）妨害自由案件所處之刑，定應執行有期徒刑八月十五日，如易科罰金。以新台幣九百元折算一日，有上述台灣高等法院一○一年度聲減字第六八號裁定等附卷可稽。揆諸上開說明，被告甲○○所犯上述（一）誣告案件部分，不能認為已執行完畢。是以本件台灣高等法院九十六年度上更㈡字第三六七號被告所犯如附表三編號一、二、三、四、六所示販賣毒品五罪案件，其故意再犯之時間為九十七年一月至四月間，係在於一○一年十一月三十日裁定定前開應執行刑之刑執行完畢以前，該販賣毒品五罪均應不構成累犯，原判決均依累犯論處被告並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令（最高法院一○二年度台非字第五一號判決參照）。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。經查：本件被告前因誣告案，經台灣板橋地方法院以九十五年度訴字第六一五號判決處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，並經台灣高等法院以九十五年度上訴字第四四二五號判決上訴駁回確定（下稱甲罪），形式上雖經檢察官執行後，於九十六年四月二十七日易科罰金執行完畢。惟被告另因犯重利及妨害自由案件，於九十七年二月二十二日，經台灣高等法院以九十六年度上易字第二六九一號分別判決判處有期徒刑六月、八月，減為有期徒刑三月、四月，並定應執行刑有期徒刑六月確定（下稱乙罪，原指揮書執行完畢日期為九十九年十月三十一日）。嗣上開甲罪，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，經檢察官聲請台灣高等法院減刑，並與乙罪裁定應執行有期徒刑八月又十五日（一○一年度聲減字第六八號），有上開判決、裁定及台灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。原審誤認被告前揭甲罪，已於九十六年四月二十七日執行完畢，就本件被告於九十七年一月某日至同年三月二十七日間某時、同年三月二十七日、同年四月八日、九十七年二月間某日、九十七年四月十七日，所犯販賣甲基安非他命，共五次，論處之販賣第二級毒品，計五罪，均依累犯規定加重其刑後，各處有期徒刑三年（二次）、有期徒刑四年（二次）、有期徒刑七年八月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決附表三編號一至四及六關於諭知累犯部分撤銷，改判如附表編號一至五所示之刑，並定應執行刑有期徒刑十年，以資救濟。至於原判決沒收及其他部分，非常上訴意旨均未指摘，非本院所得審究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第二項，刑法五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○二年四月十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月十五日
Ｑ附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────────┬──────────┐│編號│⑴原判決附表編號│罪刑│││⑵犯罪事實││├──┼───────────┼──────────┤│一│⑴附表三編號一│販賣第二級毒品，│││⑵事實欄二之㈠⒈所載販│處有期徒刑貳年拾月。│││賣甲基安非他命予簡子││││棊││├──┼───────────┼──────────┤│二│⑴附表三編號二│販賣第二級毒品，│││⑵事實欄二之㈠2.所載販│處有期徒刑叁年拾月。│││賣甲基安非他命予簡子││││棊││├──┼───────────┼──────────┤│三│⑴附表三編號三│共同販賣第二級毒品，│││⑵事實欄二、㈠⒊所載│處有期徒刑叁年拾月。│││，販入甲基安非他命││││並販賣予 呂志勇 ││├──┼───────────┼──────────┤│四│⑴附表三編號四│販賣第二級毒品，│││⑵事實欄二之㈠⒋所載販│處有期徒刑貳年拾月。│││賣甲基安非他命予 彭德 ││││豪││├──┼───────────┼──────────┤││⑴附表三編號六│共同販賣第二級毒品，││五│⑵事實欄二之㈢所載共同│處有期徒刑柒年陸月。│││意圖販賣而販入甲基安││││非他命││└──┴───────────┴──────────┘