裁判字號：最高法院99年台上字第4841號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四八四一號上訴人乙○○選任辯護人盧春律師
陳雅萍 律師上訴人丁○○選任辯護人 孫銘豫 律師
方南山 律師上訴人甲○○選任辯護人 彭安國 律師上訴人戊○○
丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月二十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第八五六七、八七九二、八七九三、八七九六、八
七九七、八七九八、八七九九、九六九六、一一二一五、一一六
二八、一一九六二、一二０七六、一二０七七、一二０八五號，九十七年度毒偵字第一九三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丁○○、甲○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即乙○○、丁○○、甲○○、戊○○）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人戊○○販賣第二級毒品（如原判決附表〈下稱附表〉五編號一）及上訴人乙○○、丁○○、甲○○部分之科刑判決，改判依刑法數罪併罰規定，論處乙○○如附表三所示編號一至六各罪刑；另論處丁○○共同販賣第二級毒品（處有期徒刑七年二月）；甲○○販賣第二級毒品，未遂（處有期徒刑三年六月）；戊○○共同販賣第二級毒品（累犯，處有期徒刑七年四月）各罪刑，並均為相關從刑之諭知；固非無見。惟查：（一）、原判決認定本件犯罪事實所憑之其餘證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告等人及其選任辯護人、公設辯護人均未於原審言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據等語。然甲○○之選任辯護人於原審稱民國九十七年四月二十二日警詢筆錄遭受不當詢問沒有證據能力；丁○○之原審選任辯護人於原審稱 黃俊哲 警詢及偵查之陳述屬傳聞證據，沒有證據能力等語（見原審卷第一
三三、一三五、二一四頁），原判決認渠等未於言詞辯論終結前聲明異議，均得作為證據，且引為甲○○、丁○○等犯罪事實之證據（見原判決第一七頁第九至十一行、第二六頁第二０至二二行、第二八頁第一九至二二行），與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。（二）、成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪者，少年事件處理法第八十五條第一項雖有加重其刑至二分之一之規定；然九十二年五月二十八日公布，0月00日生效之兒童及少年福利法第七十條第一項前段就成年人與少年共同實施犯罪者，亦定有加重其刑至二分之一之明文，且同法第一條第二項復設有：「兒童及少年福利依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」之優先適用規定。原判決事實二㈠之5.（即附表三編號五）部分，乙○○為成年人，其與少年高○凱（000年0月00日生，本件行為時未滿十八歲）共同實施犯罪，其行為時關於加重其刑應適用之法律，業因兒童及少年福利法之公布施行而有變更，本於後法優於前法之原則，自應優先適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重之規定。乃原判決認應依少年事件處理法第八十五條第一項之規定，加重其刑（見原判決第三一頁第六至十行），自有未當。（三）、原判決理由敘述：乙○○既於 洪進利 販毒之犯行被查獲前，向檢察官供出其於九十七年一月中旬及其後數日向洪進利購買毒品甲基安非他命各三兩新台幣（下同）二十一萬元、半公斤九十六萬元，檢察官因而認為洪進利販毒之犯嫌證據足夠，而予起訴，從寬解釋，得認因乙○○供出毒品來源，因而破獲洪進利販毒案，不受檢察官以上開函文所表意見之拘束。又此部分毒品來源與乙○○販賣一兩三萬元甲基安非他命予 簡子棊 及販賣予戊○○之部分有關，爰就乙○○此部分販毒行為依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。乙○○另就附表三編號一、三、四、五部分之犯行，於偵查及原審審理中均自白，依法減輕其刑，並遞減之等語（見原判決第三二頁第七至一八行）。然關於附表三編號三、五部分，乙○○既僅於偵查及原審審理中自白，成立單一刑之減輕事由，並無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之適用，尚不發生刑法第七十條所規定，遞減輕其刑之問題。乃原判決就該部分，竟謂，應遞減輕其刑，亦有違誤。（四）、原判決主文諭知戊○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑七年四月，然所引附表五戊○○宣告刑部分卻記載為有期徒刑七年六月。又原判決事實二之㈢認定：丁○○、戊○○、黃俊哲、乙○○、 蔡淵同 共同基於販入毒品以營利之犯意聯絡，由黃俊哲與蔡淵同於九十七年四月十七日搭乘高鐵一同南下高雄，於當晚在不詳之旅館與毒品賣家「 小玲 」見面，交易毒品，最後談成以五十一萬元購買六兩甲基安非他命，完成交易等語。於理由內亦說明該次犯行，乙○○、丁○○、戊○○與黃俊哲、蔡淵同間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語（見原判決第三一頁第四至六行）。然原判決所引附表五關於戊○○宣告從刑部分，卻漏未宣告如附表一編號十六所示之物，與其餘共犯連帶沒收，以及如全部或一部不能沒收時，與蔡淵同連帶追徵其價額，亦有未妥。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丁○○、甲○○、戊○○部分，有撤銷發回更審之原因。另原判決主文第二項乙○○部分，關於共犯連帶沒收、連帶追徵價額部分遺漏少年高○凱；原判決第十九頁末二行、附表三編號六、附表五編號一部分，所記載事實二㈣；應係事實二㈢之誤載，案經發回，並應注意及此。
二、上訴駁回（丙○○）部分查三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丙○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十九年五月十一日提起上訴，惟其並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年八月五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十日
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