裁判字號：臺灣南投地方法院92年訴字第355號民事判決
裁判日期：民國94年03月10日
裁判案由：給付工程款
臺灣南投地方法院民事判決九十二年度訴字第三五五號
原告承隆營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 黃秀蘭 律師被告丁○○訴訟代理人戊○○
乙○○右當事人間給付工程款事件，本院於中華民國九十四年二月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告新台幣叁拾陸萬零捌佰壹拾叁元，及自民國九十二年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣壹拾貳萬壹仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣叁拾陸萬零捌佰壹拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告應給付原告新台幣（下同）七十九萬七千二百五十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)原告於民國八十九年九月二十五日與被告簽立工程承攬合約書，承作「南投縣○里鎮○○里○○路○○號樓房興建工程」（應係二十五號之誤，使用執照已更正建築地址為南投縣○里鎮○○里○○路○○○○號，下稱系爭工程），針對有建築執照部分，約定工程總價六十五萬元，然於施工期間，被告陸續要求原告增建，原工程範圍為二八點三四平方公尺，增建工程範圍則達五六點一平方公尺，包括系爭房屋前正面、後正面、左側面（均含一、二樓）及三樓神明廳等部分，原告係以九十三萬七千五百一十八元之工程款，將上開增建部分轉包予合懋工程有限公司（下稱合懋公司）施作，系爭房屋已於九十年六月四日取得使用執照，原告並於九十年十一月間完成包括增建部分在內之全部工程，房屋亦已交被告使用逾一年，而上開增建部分工程款數額，兩造雖未事先約定，惟原告完成之上開增建工程經本院送台灣省建築師公會鑑定結果，工程費為七十九萬七千二百五十二元，然被告就該增建部分工程款仍拒絕給付，爰依民法第四百九十條規定，訴請被告給付增建部分工程款如聲明第一項所示。
(二)對被告抗辯之陳述：
１．原告公司之人員 杜彭益 雖曾表示針對系爭一、二樓前後正面之增建部分，與有建照部分，以總工程款八十萬元施作，惟當時雙方並未達成共識，是原告主張應予鑑定之增建工程範圍，應包括上開一、二樓前後正面之增建工程。
２．關於被告主張抵銷之代墊款項：⑴臨時水電設施維護費及水電費一萬七千元部分，是由原告自行付款，況被告就其曾支付該部分費用乙節，並未舉證。
⑵土方開挖一萬六千元及廢土運棄一萬六千元部分，被告亦不得主張扣款，蓋此土
方開挖，係被告於原告尚未正式開工，且未知會原告之狀況下自行僱工開挖者，致完全不符工程施工之需，原告於正式施工時仍再僱工開挖土方，此由兩造簽訂工程合約之日期為八十九年九月二十五日，而被告提出之土方開挖及廢土運棄收據日期為八十九年九月二十六日，可證被告係自行開挖土方，另證人丙○○於九十二年十月十六日言詞論期日亦證稱：「我到工地時地基確實已經開挖，但因為高度的問題，我又找人全部挖一次，包括左後側面部分」等語，可證土方開挖部分，確實係被告在原告正式開工前即自行僱工開挖，此部分費用自應由被告自行負擔，不得主張扣款。
⑶兩造合約書第四條約定工程總價含稅金、使用執照申請及送水送電，係指原告應
代被告申請電錶，而應繳交電力公司之電錶申請費用仍由被告負擔，參諸工程慣例亦係如此，是以，此電錶申請費三千三百元應由被告自行負擔，不能主張抵銷。
⑷磁磚、地磚之六萬零七元費用，原告確實未支付，但依台灣省建築師公會鑑定報
告所載，系爭房屋使用之磁磚並不多，被告提出之數量係鑑定報告之數十倍，爰否認被告該部分之扣款。
３．關於被告主張工程瑕疵及未完工部分：⑴系爭房屋未送水原因，乃被告未給付工程尾款，原告主張同時履行抗辯，暫時不
交付使用執照，自亦無法為之申請送水，是原告未送水部分，被告有可歸責事由，自不得主張扣款。
⑵系爭房屋面臨之前、後馬路原即有相當之落差，系爭工程施工時，被告指示原告
依前面馬路高段為基準，比前面馬路之人行道高一些，造成系爭房屋與前後馬路之落差更大，故原告係依被告指示興建系爭房屋之高度，故關於屋內外落差部分並非工程疏失，被告主張與原設計不同，應負舉證之責。
⑶增建部分水管、電線外露，係施作增建工程時（即違建施工時），經被告同意施
作明管，工程施作明管或暗管，由肉眼即可判別，原告如應施作暗管卻施作明管，被告於施工當時，應即抗議，豈容於明管全部施作完成後，始於本件訴訟主張應予修護，被告如欲再施作暗管，此修護費用應由被告自行負擔，不得向原告主張扣款。
４．關於違約金部分：本件有建築執照部分之工程，其開工日期為八十九年九月十四日，竣工日期為九十年五月五日，使用執照則於年六月四日核准取得並交被告簽收，送電時間為九十年七月六日，送水時間為九十年七月八日，是原告一次工程部分並無任何遲延，被告亦已搬入居住多時，而原告所以未辦理申請送水，乃因被告未給付工程尾款，原告係行使同時履行抗辯權，惟此並無礙於被告已使用系爭房屋之事實，被告主張原告應給付違約金二十四萬八千五百十四元，誠屬不公。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
(一)系爭工程有建築執照部分，依兩造簽立之工程承攬合約書，為六十五萬元，當時並另與原告公司人員杜彭益口頭約定，有建築執造部分連同系爭房屋前正面、後正面、左側面（均含一、二樓）增建部分，以總價八十萬元承包，嗣後，因被告欲在三樓加蓋神明廳，即與原告工地課長丙○○約定另加七萬元之工程款，是系爭工程之全部工程款僅八十七萬，並非原告所稱僅增建部分工程款即達七十九萬七千二百五十二元。被告已支付工程款五十八萬五千元，然系爭房屋迄今尚未完成送水，房屋使用執照交原告辦理申請送水後，亦遭拒絕返還，依兩造合約，被告於原告完成送水送電後，始有給付尾款義務，原告豈能以此拒絕送水及返還使用執照，而被告係因無屋可住，始於九十一年一月二十五日先行遷入居住，系爭工程根本未完工。
(二)證人丙○○於本院所證內容與其於本院埔里簡易庭九十一年埔小字第五七號事件審理時所證情節不符，且丙○○若未同意三樓神明廳部分以七萬元施作，原告為何施工。
(三)本件有建築執照部分之一次工程款，雖經原告由六十五萬元減為五十九萬一千七百四十九元，但系爭工程施工期間，有下列費用係由被告代為墊付，被告就此主張抵銷扣除：
⑴臨時水電設施維護費及水電費一萬七千元：該部分設施係由被告自行安裝，此有證人 黃啟麟 可資為證。
⑵土方開挖及運棄費用計三萬二千元。
⑶電錶申請費三千三百元。
⑷磁磚、地磚費用六萬零七元。
(四)系爭工程尚未送水，且有下列瑕疵存在，所需之修補費用，經證人 廖照榕 估算為三十萬三千元，就修補所需費用，被告亦主張予以抵銷：
⑴原告迄今未依兩造合約書送水，而申請自來水所需之費用為三萬元，原告既未施作，自應扣除該部分之工程款。
⑵系爭房屋屋內外有落差，屋後為六十一公分，需補作樓梯，費用為七千五百元，
屋前騎樓與人行道落差為三十一公分，需補斜坡，費用為一萬零五百元，上開瑕疵係原告施工之初抓水平錯誤造成，依建築法第四十三條規定，原告應予修補。⑶系爭房屋增建部分之水管及電線外露，將縮短其壽命並影響美觀，重修配管需一
萬二千元、鑿洞修補需四萬五千元、鷹架搭建需八千元、外牆磁磚復原需九萬五千元、結構體補強亦需九萬五千元，共計二十五萬五千元，本件被告並未同意原告施作明管，雖曾阻止，但原告仍執意施作。
(五)系爭工程尚未完成送水，依兩造合約書第十四條第一項規定，每逾期一個月須扣工程款百分之一為違約金，而依合約書第五條，系爭工程應於九十年四月二十五日完工，算至九十三年十月二十二日，計逾期四十二個月，以每月五千九百一十七元計算，可扣除之違約金為二十四萬八千五百一十四元。
(六)基上所述，本件系爭工程款合計八十七萬元，原告尚未完工，且其施工有諸多瑕疵，扣除被告已給付之五十八萬五千元及上開被告主張抵銷之六十六萬三千八百二十一元，原告根本無得請求之工程款。
理由
一、兩造於八十九年九月二十五日簽立工程承攬合約書，由原告承作系爭工程，就有建築執照部分（施作面積二八點三四平方公尺），約定工程總價六十五萬元，嗣兩造就系爭房屋前正面、後正面、左側面（均含一、二樓）及三樓神明廳等部分達成增建之合意，該增建部分工程範圍為五六點一平方公尺，系爭工程之開工日期為八十九年九月十四日，有建造一次工程部分之竣工日期為九十年五月五日，使用執照於同年六月四日核准取得並交被告簽收，原告就一次工程部分工程款，曾重新彙算，經減為五十九萬一千七百四十九元，而被告就一次工程部分已給付五十八萬五千元，並已搬入系爭房屋居住，惟原告尚未完成送水並將被告使用執照扣留等事實，有卷附之使用執照、工程承攬合約書及請款金額比較表各一件（均影本）可資為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。至原告主張系爭增建部分之工程款數額，兩造施工前未為約定，經台灣省建築師公會鑑定結果應為七十九萬七千二百五十二元，被告尚未給付等情，則為被告所否認，辯以：系爭工程有建照部分及房屋前正面、後正面、左側面（均含一、二樓）增建部分，係與證人杜彭益口頭約定以總價八十萬元承包，另三樓神明廳部分，與原告工地課長丙○○口頭約定另加七萬元，是全部工程款僅八十七萬元，且原告有部分工程未完成且有瑕疵，瑕疵修補費用為三十萬三千元，又被告前代墊工程、材料款項達十一萬二千三百零七元，另原告逾期完工送水至少已四十二個月，應給付違約金二十四萬八千五百一十四元，則系爭工程款八十七萬元扣除原告已支付之工程款五十八萬五千元，再與上開被告債權兩相抵銷，原告已無可請求之款項等語。是本件兩造之爭點厥為：（一）兩造就增建部分工程款數額，有無達成合意？系爭增建部分工程款之數額應為多少？（二）被告是否代墊部分之工程款項而得主張抵銷？（三）原告施作之工程是否尚未完工，或有瑕疵存在，致被告得主張抵銷？
（四）原告是否應依兩造合約書第十四條負逾期之責任？經查：
(一)系爭增建部分工程款應為六十五萬二千一百零二元。⑴被告雖主張其與證人即原告公司工程師杜彭益約定系爭工程有建照部分及房屋前
正面、後正面、左側面（均含一、二樓）增建部分，以總價八十萬元承包。惟證人即原告前工務部課長丙○○於本院結證：系爭房屋有執照部分工程費是六十五萬元，執照拿到之後追加的工程是十五萬元，那十五萬元，是只有一、二樓前正面及後正面增建部分，不包括左邊一、二樓後側面部分，當時並沒有確定左邊後側面部分之增建費用如何計算，因為被告一直在變更設計，所以伊也無法計算工程費用，後來被告又主張要在屋頂部分留柱頭，因為想蓋鐵皮屋，至於當時被告所提到再加七萬元部分，是包括左邊一、二樓後側面的增建及樓梯、門窗變更的費用，另外三樓部分留柱頭及鐵皮屋部分，被告認為也應包括在內，但伊不同意，因沒有權利決定，九十年七月伊離開後是己○○接任，之後被告所主張的七萬元如何談，伊不清楚等語，核與經隔離訊問之證人杜彭益證述：「我當時所說的八十萬元，是指建照及建照土地前後部分，並沒有包括左後側那一塊」等語相符，衡之系爭房屋有建照部分施工面積為二八點三四平方公尺，其工程總價即達六十五萬元，而系爭一、二樓前後正面及左側面之增建，施工面積計三十．三平方公尺，復為兩造所不爭，該施工面積甚至大於有建照部分之面積，則以每平方公尺之單價作比較，被告主張上開一、二樓增建部分之追加工程款僅十五萬元，顯與經驗法則有違，復與上開證人所述全然不符，自無足採信，且依證人丙○○所證，兩造就三樓加蓋神明廳之增建，亦未達成以七萬元施作之合意，被告該部分抗辯亦無理由。
⑵原告雖於九十三年四月十二日具狀否認曾與被告就系爭房屋建照部分及一、二樓
前後正面增建部分，達成以工程款八十萬元施作之合意云云，惟按，自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。查原告於兩造間本院埔里簡易庭九十一年埔小字第五七號給付工程款事件審理時自承：「八十萬元部是指增建二坪所以以十五萬元承作」等語，經本院依職權調閱上開事件核閱屬實，另其於本院九十二年八月十四日言詞辯論期日亦自認：「我們所說的八十萬元部分，是包括一、二樓前正面及後正面加蓋部分，但不包括一、二樓後側面及三樓之神明廳」等語，顯原告確曾同意就一、二樓前正面及後正面增建部分以十五萬元增建，否則其工務部課長丙○○為何亦作如是之結證，原告既未能舉證證明其前所為之自認與事實不符，復未經被告同意，自不能任意撤銷其前所為之自認。
⑶綜據上述，本件兩造就增建部分之工程款，僅就一、二樓前正面及後正面加蓋部
分，達成以十五萬元增建之合意，至於一、二樓左側面及三樓神明廳部分，兩造則尚未達成工程款數額之合意，惟兩造間有施作上開增建工程之合意，既如前述，依民法第四百九十一條第二項，原告仍得請求按照習慣給付報酬，而上開一、二樓左側面及三樓部分之增建工程款數額，經本院依原告聲請送台灣省建築師公會鑑定結果，其工程費用為五十萬二千一百零二元，亦有該會九十二年十一月二十三日補充鑑定報告存卷可參，從而，本件系爭增建工程之工程款應為六十五萬二千一百零二元（150,000+502,102=652,102）。
(二)被告得主張抵銷之代墊款項為六萬三千三百零七元。⑴被告雖聲請訊問證人即其鄰居黃啟麟以證明臨時水電設施係由被告之子戊○○自
行裝設，維護費及水電費一萬七千元應予扣除，惟證人黃啟麟係證稱：伊看到戊○○拿水管在接，．．．，他也沒有告訴伊為何要接水管，正確時間也忘了，電的部分沒有看到他接，不記得戊○○有至伊家中借電等語，是依上開證人所述，顯無法證明被告有自行裝設臨時水電設施及支付水電費之事實，其抗辯上開費用係其代墊，應予抵銷，並無依據。
⑵被告抗辯系爭工程用地土方之開挖及廢土之運棄，係由其自行僱工施作，並支出
費用三萬二千元等情，雖據提出原告不爭執為真正之收據二件為證，惟原告主張該等費用係被告未經同意自行施工之費用，應由其自付等語，核與證人丙○○證稱：伊至工地時地基確實已經開挖，但因為高度問題，又找人全部挖一次，包括左後側面部分等語，足證原告於被告開挖土方後，確就全部基地重新開挖過，而被告既未能證明其前所為開挖行為，係經原告同意所為，遽主張就上開費用抵銷扣款，亦屬無據。
⑶被告抗辯其代墊電錶費用三千三百元部分，亦據提出原告不爭執其真正之收據一
件為證，原告就此雖主張依約該費用應由被告自行負擔云云，然以，兩造間合約書第四條約定：「工程總價：新臺幣六十五萬元（含稅金、使用執照申請及送水送電）」，顯原告有送水送電之義務，則為完成該義務所需支出之相關規費，自應由原告負擔，依上開契約文義，實無法獲致應由被告負擔之結論，原告主張無足採，該三千三百元費用應屬被告代原告支付之費用，得以抵銷扣除。
⑷被告抗辯其代原告墊付磁磚、地磚費用六萬零七元等情，有卷附原告不爭執其真
正之收據可證，且經證人即磁磚供應商 黃耀男 結證：其有收受該款項，該批磁磚是原告公司人員來訂，因原告擬以支票付款，伊不同意，乃由屋主以現金給付等語，自堪信為實在。而原告並不否認其未支付磁磚、地磚之貨款，但泛稱依台灣省建築師公會鑑定報告所載，系爭房屋使用之磁磚並不多，否認該部分可扣款云云，惟其就此並未提出任何數據、證據證明，且上開磁磚、地磚既係原告公司人員前去訂購，原告即有付款義務，而該等款項既由被告先行墊付，自應由系爭工程款中扣除，被告主張抵銷，誠屬有據。
⑸綜上，此部分被告得主張抵銷之金額為六萬三千三百零七元（3,300+60,007=63,307）。
(三)被告並無得主張抵銷之瑕疵修補費用。⑴本件原告迄未依兩造合約書約定完成送水，已如前述，原告雖主張：因被告未給
付尾款，乃行使同時履行抗辯權，未為之申請自來水並將被告交付之使用執照扣留云云。然以，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文，而依兩造約書第十五條第七款約定，被告於原告送水、送電完成結案時，始有支付尾款百分之十義務，此有系爭合約書可參，依前開法文但書規定，原告不能行使同時履行抗辯權，況系爭房屋之使用執照已於九十年六月四日交被告簽收，即已完成給付，原告豈能再行使同時履行抗辯權，拒絕返還，所辯其未依約送水，係可歸責於被告云云，並無可採。而系爭房屋申請自來水所需之費用為三萬元，雖經被告提出估價單一件為證，及經證人廖照榕結證在卷，惟本件增建部分之工程款，並未將系爭申請送水之費用計入，有卷附之補充鑑定報告可參，則原告主張該部分之款項應自系爭工程款中扣除，即非有據。
⑵被告雖援引建築法第四十三條規定，認系爭房屋內外落差極大需補作樓梯及斜坡
，原告應予修補，被告得請求修補費用一萬八千元等語，惟築法第四十三條第二項係規定，建築物設有騎樓者，其地平面不得與鄰接之騎樓地平面高低不平，但因地勢關係。經直轄市、縣（市)(局）主管機關核准者，不在此限。是上開規定係在規範相鄰騎樓之關係，與被告所述情形顯然不同，況系爭房屋並未設有騎樓，有附於鑑定報告內之照片可資參酌，被告該部分抗辯顯屬誤會。此外，被告並未提出任何證據證明系爭房屋屋內外之落差係因原告未按圖施工所造成之瑕疵，則其抗辯系爭房屋有上開瑕疵，請求修補費用減少報酬，自無足取。
⑶又被告抗辯系爭房屋增建部分之水管及電線外露，將縮短其壽命並影響美觀，重
新施作暗管之費用共計二十五萬五千元，應予扣除等情，亦為原告所否認，而被告就此亦未能提出任何證據證明兩造原約定施作暗管，原告卻違約施作明管，遽主張水管及電線外露係屬工程瑕疵，尚非有據。
(四)被告得抵銷之違約金為二十二萬七千九百八十二元按由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一月須扣除工程總價百分之一之違約金；本工程應於開工起一百五十個日曆天完成使用執照之申請，使用執照核準後，二個月完成送水送電及完工交屋，此載明兩造合約書第十四條、第四條。查本件工程之開工日期為八十九年九月十四日，有建造一次工程部分之竣工日期為九十年五月五日，使用執照於同年六月四日核准取得並交被告簽收，已如前述，則原告應於使用執照取得後二個月即九十年八月四日前完成送水，惟原告迄今未完成送水，且其責任應在原告，亦如前（三）⑴所述，則被告主張依上開合約，原告應給付逾期違約金，即為有據。則自九十年八月五日起算至被告主張之九十三年十月二十二日，逾期月數為三十八點五三，再以被告主張之每月五千九百一十七元（591,749*
0.01）計算，則被告得請求之違約金為二十二萬七千九百八十二元（5,917*38.53），其得就該部分債權主張抵銷。
二、綜上所述，本件增建工程之工程款應為六十五萬二千一百零二元，扣除被告得主張抵銷之代墊款項六萬三千三百零七元及違約金二十二萬七千九百八十二元，本件原告得請求之工程款為三十六萬零八百一十三元，則原告依承攬之法律關係請求被告給付三十六萬零八百一十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年六月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，為屬無據，應予駁回。
三、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權宣告被告供擔保後，亦得免為假執行；原告其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依據，不予准許。
四、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十四年三月十日
南投地方法院民事庭
法官林美玲右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十四年三月十一日
法院書記官黃俊岳