裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第241號民事判決
裁判日期：民國92年08月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈠字第二四一號
上訴人 新弘 大機器廠有限公司法定代理人 張順天 訴訟代理人 廖學興 律師
李振宇 律師被上訴人 簡瑞靖 即力百實業社訴訟代理人 鄭秀蘭 右當事人間給付工程款事件，上訴人對於 中華民國 八十八年九月二十七日臺灣宜蘭地方法院八十七年度訴字第三六三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百五十九萬二千九百三十九元，及自民國八十七年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、本訴部分：㈠被上訴人有無支付員工工資及上訴人應否給付被上訴人工程款：
⒈被上訴人係以其支付所請工人之工資向上訴人請求給付工程款，則被上訴人
給付其所請工人之工資為何？被上訴人有無支付工人工資？與上訴人應否給付被上訴人工程款之間，尚非無關。
⒉依證人 李萬金 、 姜正 於一審證言：「我們算是原告調我們幫他作，薪水應向
原告領，自從原告離開，我們向被告領薪水，之前有向原告領薪水，領至八十七年四月，五月份即由弘大代墊，原告自己雇用的工人，有無付五月份薪水給他們，我們不清楚，他雇來的工人有七、八人留下來作，這些人薪水由 新弘大 負責」，則八十七年五月至六月四日，被上訴人究竟有雇用那些工人？是否由被上訴人實際支付多少金額？此部分應由被上訴人舉證。
⒊被上訴人主張承包上訴人之工程，五、六月份之工資為五十三萬元，並提出
每月工作日誌、薪資表、現金支出傳票、扣繳憑單等以為證明，上訴人就上開私文書否認其真正。
⒋被上訴人所提出之工作日誌內容，與薪資表及現金支出傳票等相對照，並不
符合，無法證明每日施工人數，而證人 黃世明 於本院九十二年一月十六日作證時表示，有十二個人領錢，縱認其證詞可採，亦僅得證明被上訴人給付十二人工資，惟其依薪資表及現金支出傳票向被上訴人主張者，則為十七人之工資，自應由被上訴人就十二人以外之其他人確有至上訴人之工地施作提出證明。
⒌縱認薪資表及現金支出傳票上之記載足採，惟原法院所認定之天數則有部分
錯誤，原法院既已認定加班費不應由上訴人負擔，卻又誤將加班之天數計算在上訴人應給付工資款之天數內，顯有違誤。
⒍退步言，因被上訴人施作之工程無法達到標準，為改善工程之瑕疵，上訴人
乃另行雇工改善，共計支出費用一百五十九萬二千九百三十九元，應由被上訴人負擔，上訴人主張抵銷。
㈡被上訴人施作部分無法驗收合格，上訴人無庸給付尾款：
⒈依兩造合約第七條付款方法第二項可知，被上訴人欲請求給付尾款，必須所施作之工程經驗收合格，上訴人始負付款之義務。
⒉兩造八十七年二月二十二日簽訂之合約第八條約定，乙方（被上訴人）須於
簽約日起即施工。而依上訴人與復興啤酒廠所簽訂之合約書第五條第二款及復興啤酒廠八十七年六月十五日之完工驗收紀錄之工程期限可知，全部工程限於九十日曆天完工，亦即全部工程應於八十七年六月十二日前完工。
⒊由上可知，被上訴人雖抗辯兩造合約第八條就完工期限並未載明云云，惟上
訴人與復興啤酒廠約定應於九十日曆天即八十七年六月十二日前完工，已如前述，而被上訴人既承包上訴人上開工程，則自被上訴人開始施工之八十七年二月二十二日起算九十日曆天，被上訴人亦應於八十七年六月十二日前完工，方屬合理。本件被上訴人八十七年四月之工資，上訴人已依兩造合約第七條第三項於八十七年五月給付。本件工程既應於八十七年六月間完工，則被上訴人於八十七年六月份所請求者，即屬工程尾款，依前述兩造合約第七條付款方法第二項之約定，必須驗收合格始得請求。惟上訴人施作部分有諸多瑕疵，而無法驗收合格，有復興啤酒廠八十七年六月十五日之完工驗收紀錄可稽，被上訴人請求給付尾款，自無理由。
二、反訴部分：㈠被上訴人施作之工程確有瑕疵：
⒈台灣省菸酒公賣局復興啤酒廠八十九年三月十七日之回函固表示，建國廠區
八十七年包裝機械整修工程，工程施工進度至八十七年六月六日完成百分之九十五。惟依該廠包裝機械整修工程八十七年六月十五日之完工驗收紀錄第四項可知，該工程初驗時應改善缺失達十九項之多，俟於八十七年七月十三日辦理複驗時才完成應改善之缺失。查被上訴人係於八十七年六月四日停工，而六月六日時依公賣局之回函既表示已完成百分之九十五，則六月十五日初驗時發現之缺失自係因被上訴人施工所造成無疑。再參酌證人姜正、李萬金於原審證稱：「：：因有的要拆除重做，有的做好，但實際操作不行，後來是留下來的工人繼續作完成」，益證被上訴人施作之工程確有瑕疵。
⒉被上訴人雖辯稱：「：：上訴人自行承攬約占總合約價百分之七十五，八十
七年六月十五日辦理初驗，有十九項缺失，是否都是上訴人自行承攬部分之缺點：：」云云。惟查，本件「復興啤酒廠包裝機械整修工程」，就工程施作部分上訴人係全部交予被上訴人施作，並無所謂被上訴人自行施作之部分，此觀兩造合約第四條工程要件第一款載明：「甲方（上訴人）所承包建酒包裝機整修工程：『如』拆卸、清理、：：等轉讓給乙方（被上訴人）承包」，前述內容非記載：「建酒包裝機整修工程『中』：：」，而用「如」，即可看出係將全部工程施作委由被上訴人負責。再參酌被上訴人於原審所提陳情書亦自承：「我方負責現場施工、材料零件則由主包商負責供應」，即可證明施工部分均由被上訴人負責，則八十六年六月十五日初驗之十九項缺失，自均應由被上訴人負責無疑。
⒊被上訴人復抗辯其施工時都有酒廠人員到場監工，依據酒廠包裝機械整修工
程日報表「工程施工概況」之記載，被上訴人施作之工程並無重大缺失云云。惟查，工程日報表中之「工程施工概況」，顧名思義係記載工程之概況，亦即僅就施工之進度及內容為何作紀錄，施作之工程有無瑕疵？仍有待正式試車驗收始能確認，否則如依被上訴人之主張僅憑工程日報表之記載即可判斷施作是否有瑕疵，又何需於工程中安排驗收程序？足見被上訴人所辯不足採。
⒋又被上訴人施作之部分確有瑕疵，除建國啤酒廠八十七年六月十五日之完工
驗收紀錄所載十九項外，尚有更一上證四附表所載之瑕疵應予改善。也因為被上訴人施作之瑕疵甚多，上訴人於初次驗收未過之後，必須於短時間內改善完成，不得已乃加派人力趕工，上訴人之負擔亦因此而增加。
㈡瑕疵修復之費用，應由被上訴人負擔：
⒈查被上訴人於施作系爭工程時，除自行雇工外，尚向上訴人調借上訴人之工
人姜正、李萬金二人，此觀該二人於原審八十八年五月七日之證詞：「我們算是原告調我們幫他作，薪水應向原告領，自從原告離開，我們向被告領薪水，之前有向原告領薪水，領至八十七年四月，五月份即由弘大代墊」可知。實則，被上訴人向上訴人調借此二人時，即有承諾薪資由其負責；又被上訴人所雇工人，本應由其負責薪資之發放，惟被上訴人並未發放，而係上訴人代其發放，此觀姜正、李萬金同日證詞：「原告自己雇用的工人，有無付五月份薪水給他們，我們不清楚，他雇來的工人有七、八人留下來作，這些人薪水由新弘大負責」可知。是上訴人請求之八十七年六月份以前之薪資，即係上訴人代被上訴人所發放之薪資，對此被上訴人僅稱：「被告（上訴人）要代墊五月份的薪資，要經過我的同意，故沒有經過我同意，我還是有權向被告請領薪資」，顯見被上訴人亦不爭執八十七年五月份工人之薪資，已由上訴人代墊。
⒉本件被上訴人係於八十七年六月四日即未再施作建國酒廠之工程，由上訴人
接手，其時工程進度雖已達百分之九十五，惟經驗收後仍有十九項不合格處，有建國酒廠之驗收報告可稽，是上訴人請求八十七年六月、七月所支出之工人薪資，即為因被上訴人施作部分驗收不合格，上訴人不得已另行施作所增加之費用。
⒊綜上，上訴人為修復被上訴人施工造成之瑕疵，共計支出一百五十九萬二千
九百三十九元，此部分業經上訴人提出現金支出傳票四十一紙及工資明細表乙份，並有扣繳憑單為憑。
⒋依兩造合約第十一條第二項約定，就工程施作之瑕疵，被上訴人既負無償改
善之責，則本件上訴人雇工修復瑕疵所支出之費用，自應由被上訴人負擔無疑。又依上開約定，上訴人並無先催告被上訴人改善之義務，併予敘明。
㈢請求權基礎：
⒈兩造合約第五條約定：
兩造合約第五條約定之意旨，即在說明因乙方（被上訴人）施工之偷工減料所造成之損失，應由乙方負賠償責任，而所謂「偷工減料」，即係指施工所造成之瑕疵。本件因被上訴人施作之瑕疵，致使上訴人受有必需另行雇工施作之損害，則依上開約定，上訴人另行雇工所支出之費用，自應由被上訴人負賠償責任。
⒉承攬瑕疵擔保責任：
兩造契約關係屬承攬關係，依民法第四百九十七條規定，本件被上訴人所施作之工程有瑕疵，上訴人得使第三人改善或繼續工作，所生費用均由被上訴人負擔，是上訴人為修補瑕疵不得已另行雇工修復，自得向被上訴人請求因另行雇工所支付之費用。又本件上訴人因可歸責於被上訴人之事由致工作發生瑕疵，上訴人亦得依同法第四百九十五條規定，請求被上訴人賠償因此所支出之費用。
⒊不完全給付之損害賠償：
⑴被上訴人所施作之工程有瑕疵，即屬不完全給付，上訴人為修復此瑕疵所
支付之費用，即屬因被上訴人不完全給付所生之損害，上訴人自得依民法第二百二十七條第二項規定，請求被上訴人負賠償之責。
⑵就民法修正前發生之債，民法債編施行法雖未明文規定就民法第二百二十
七條有溯及既往之適用，惟「不完全給付」在八十八年修正前已經實務承認且於學者間形成通說而得作為請求權基礎，斷無在修正後反不得據以主張之理，民法債編第二百二十七條於民法八十八年之修正實僅係將實務上承認之「不完全給付」條文化爾，則就發生於民法債編修正前之債，主張「不完全給付」，自無需另於債編施行法另規定民法第二百二十七條有溯及既往適用，是以本件事實雖發生於000年間，惟「不完全給付」之相關規定，仍應有其適用而得為上訴人之請求權基礎。
⒋無因管理所生費用、債務或損害：
⑴本件被上訴人所施作之工程確有瑕疵，依兩造合約第十一條第二項約定，
被上訴人就工程瑕疵負有無償改善之責，今上訴人自行雇工改善，即係為被上訴人管理事務，依民法第一百七十二條、第一百七十六條規定，上訴人為被上訴人支出之必要或有益費用，自可向被上訴人請求償還。
⑵縱認上訴人另行雇工修復瑕疵係為上訴人自己之利益，惟被上訴人亦因此
享有利益（免於負擔另行雇工修復之成本支出），依最高法院八十六年台上字第一八二Ｏ號判例意旨，仍無礙無因管理之成立。
⑶關於上訴人另行雇工修復，是否違反本人明示或可得推知之意思乙節，按
無因管理之成立要件為：管理事務、為他人管理之意思及無法律上之義務，至於是否違反本人明示或可得推知之意思，要屬其效力之問題。而依兩造合約第十一條第二項之約定，被上訴人就瑕疵既負有無償修繕之義務，則上訴人另行雇工修繕，自不違反被上訴人明示或可得推知之意思。
⑷縱認上訴人另行雇工修繕之行為違反被上訴人之意思，而不符合適法無因
管理之要件，仍享有與適法無因管理相同內容之求償權，惟其範圍限於被上訴人所得利益之限度而已。而本件被上訴人因上訴人代為雇工修繕，其所得之利益，實與上訴人為此所支出之費用、或負擔債務、或所受損害均相同，均為被上訴人因此而減省之雇工費用支出，是本件無論適用民法第一百七十六條或第一百七十七條，其結果並無不同。
⒌不當得利返還請求權：
⑴如認上訴人前述主張均不成立，惟被上訴人既因兩造合約第十一條第二項
之約定，就工程施作之瑕疵負有無償修復之義務，亦因上訴人另行雇工施作受有減省雇工施作成本支出之利益，並因此致上訴人受有另行雇工施作費用支出之損害，而被上訴人受有利益與上訴人受有損害間並無法律上原因且有因果關係，則依民法第一百七十九條之規定，被上訴人應就其所受之利益（因此減省之雇工費用，即上訴人另行雇工施作之費用支出）返還予上訴人。
⑵本件如認被上訴人所受之利益係本應負擔雇工修繕之債務而未負擔，惟債
務依其性質並無法償還，則依前述規定，當以其價額償還，而其價額即相當於雇工修繕所支付之費用，是以無論自債務負擔或費用支出之角度觀之，被上訴人所應返還之內容並無不同。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提台灣省菸酒公賣局復興啤酒廠建國廠包裝機
械整修工程合約書、被上訴人請求金額對照說明表、工程驗收後應改善缺失對照說明表及附表、民法第二百二十七條立法理由、最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議、 孫森焱 著「民法債編總論」第一ＯＯ至一Ｏ二頁、台灣省菸酒公賣局建國啤酒廠承攬商勞工安全衛生管理人員簽到卡、出勤紀錄各一份為證，並聲請訊問證人 賴炳火 。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、本訴部分：㈠被上訴人於八十九年六月答辯狀已說明，證人李萬金及 姜正之 五月份薪資，並
未包含在被上訴人請求之工資五十三萬元範圍內，此可由被上訴人提供之薪工資表加總合計為五十三萬元，其中並未含有李萬金及姜正之薪資得證。
㈡被上訴人依據合約第七條約定，於每月五日彙整上月工作人數，每人每日二千
元計算，以實作實報方式向上訴人請領工程款，為二造所不爭執，而依據兩造合約第七條付款辦法第三項約定，被上訴人有雇用工人到酒廠工作，上訴人即應給付被上訴人工程款，被上訴人所提薪資表及現金支出傳票真正與否，並非合約給付工程款之要件，是截至八十七年六月六日止，被上訴人已完成系爭工程百分之九十五，上訴人不得以被上訴人未依約完成工作為由，拒不給付依合約應給付之薪資款五十三萬元。
㈢證人李萬金、 姜正於 原審已證稱：「原告八十七年五月份所雇工人將近二十人
，有的臨時工，只有我們二人是從新弘大公司調來的」，惟八十七年六月五日工程款支付日，上訴人竟拒絕給付，致被上訴人工人工資無法發放，工人拒絕工作，為此被上訴人亦曾請台灣菸酒公賣局復興啤酒廠警勤室協調，惟協調不成而停工，被上訴人不得已出售所有貨車以償付工人五、六月份工資。
㈣依合約第八條約定，被上訴人施工均有台灣菸酒公賣局復興啤酒廠監工人員到
場監督，且每日工作日誌亦有記載施工人數及施工項目，並有薪工資表、現金支出傳票、扣繳憑單等件為證（上訴人雖否認被上訴人提出之薪資表、現金支出傳票及扣繳憑單為真正，惟不能否認酒廠監工賴炳火、廠長 湯松 所提供包裝機械整修工程每日技工出勤人數），亦為原審及前審法院審查無誤，最高法院誤以「更屬可議，殊有違誤」發回，實有不妥。
二、反訴部分：㈠上訴人主張被上訴人無故停工，惟並未舉證以實其說，且於酒廠包裝機械整修工程及酒廠勞工安全管理人員簽到卡均可證明，被上訴人並無停工紀錄。
㈡系爭工程於八十七年六月五日由上訴人接手，迄六月十五日辦理初驗、七月十
三日辦理複驗，共計三十八天，上訴人主張支出一百五十九萬二千九百三十九元。而被上訴人自二月至六月五日共一百零三天，共支出一百五十四萬元，如再加上訴人所支出一百五十九萬二千九百三十九元，二者合計三百十三萬二千九百三十元，參照合約總額二百三十萬元，顯見上訴人主張不合理。
㈢台灣菸酒公賣局復興啤酒廠總工程合約價格九百多萬元，部分維修工程計二百
三十萬元委由被上訴人承攬，上訴人自行承攬約占合約總價百分之七十五，是八十七年六月十五日辦理初驗時，有十九項缺失，是否均屬上訴人自行承攬部分之缺失？其支出一百五十九萬二千九百三十九元，是否亦在上訴人自行承攬之部分？㈣系爭工程價額計二百三十萬元，八十七年六月五日停工時，被上訴人已完工百
分之九十五，卻僅取得一百零一萬元，而上訴人竟要求不當得利一百五十九萬二千九百三十九元，顯不合理。
㈤建國酒廠技工出勤，警衛室及公安室工人進出均有簽到卡，八十七年六月十二
日完工以後，方有十九項缺失改進，依據上訴人所提更一上證八「承攬商勞工人員簽到卡」，只有同年七月九日及八月七日有上訴人工人張順天簽到，亦即六月十二日完工以後，上訴人只花二天時間即完成十九項缺失改進，上訴人要求給付一百五十九萬二千九百三十九元，顯無理由。
㈥系爭工程至八十七年六月六日止，被上訴人已完成百分之九十五，則六月六日
至十一日完工共計六日，上訴人支出百分之五工程成本應為十一萬五千元；六月十二日至七、八月驗收為止，針對十九項瑕疵改善工程由上訴人承擔之金額計九千元。
㈦上訴人依約有給付薪資工程款之義務，是上訴人應於給付被上訴人全部工程款
二百三十萬元後，被上訴人方有承攬人工作瑕疵修補賠償義務。上訴人無正當理由拒絕給付五、六月薪資工程款，違約在先，故不得對被上訴人主張權利。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提最高法院民事判決、酒廠出勤技工人數表、系爭工程十九項瑕疵改進及解決表各一份為證，並聲請訊問證人黃世明。
理由
一、被上訴人起訴主張：伊次承攬上訴人承攬之台灣省菸酒公賣局（下稱公賣局）復興啤酒廠建國廠民國八十七年度包裝機械整修工程中之拆卸、清理、油漆、部份機械改修、冷作、回裝、試車等項目（下稱系爭工程），議定工程款為新台幣（下同）二百三十萬元，付款方法依合約第七條第三項約定由伊於每月五日彙整上月工作人數，以每人每日二千元計算向上訴人請領薪資，惟上訴人僅給付八十七年三、四月份工資一百零一萬元，竟拒付八十七年五、六月份之薪資五十三萬元等情。爰依契約約定請求上訴人給付工程款八十六萬三千六百七十八元並加計法定遲延利息等語（被上訴人逾五十三萬元部分之請求已經敗訴確定）。
上訴人則以：伊已付清被上訴人工作完成部分之工程款，並未積欠任何工資，且被上訴人未依八十七年四月二十日第二次歲修工程協調會議紀錄結論第一項於八十七年五月十五日前將系爭工程二號包裝機歲修完成正式試車生產，無故停工，伊乃自行僱工完成工程及改善瑕疵，代墊工資款一百五十九萬二千九百三十九元，遠超過被上訴人得請求之金額等語，資為抗辯，並主張：伊除代墊前開工資款外，支出便當費二萬六千六百三十元，向國安五金行購料四萬四千三百八十元，向昌期行購買氧氣一萬一千五百九十二元，金角社代加工支出九萬九千元、上豐公司代為車床加工三萬一千六百十六元，且損害伊置於建國啤酒廠場地之切管機、鑽床、貨櫃計八萬六千二百元。爰依兩造合約及民法第四百九十七條、第二百二十七條、第一百七十六條、第一百七十九條規定暨侵權行為法律關係，反訴求為判命被上訴人如數給付上開金額並加計法定遲延利息之判決（上訴人除代墊工資款一百五十九萬二千九百三十九元本息之請求外，其餘反訴之請求，分別經一部勝訴、一部敗訴確定）。
二、被上訴人主張：伊次承攬上訴人承攬之公賣局復興啤酒廠建國廠八十七年度包裝機械整修工程中之系爭工程，議定工程款為二百三十萬元，付款方法依合約第七條第三項約定由伊於每月五日彙整上月工作人數，以每人每日二千元計算向上訴人請領薪資，惟上訴人僅給付八十七年三、四月份工資一百零一萬元，竟拒付八十七年五、六月份之薪資五十三萬元等情，上訴人則以前開情詞置辯，並提起反訴請求判命被上訴人給付修補瑕疵代墊之工資款一百五十九萬二千九百三十九元並加計法定遲延利息之判決，查：
甲、關於上訴人簡瑞靖即力百實業社請求八十七年五、六月份薪資五十三萬元部分：
㈠被上訴人主張伊承作上訴人之系爭工程，約定工程款總價為二百三十萬元，付
款方法依合約第七條第三項約定，由伊於每月五日彙整上月工作人數，以每人每日二千元計算向上訴人請領薪資，上訴人僅給付八十七年三、四月份之薪資一百零一萬元，卻拒付同年五、六月份薪資共五十三萬元之事實，業據提出復興啤酒廠建國廠八十七年度包裝機械整修工程合約書、薪工薪資表、現金支出傳票、工作日誌、扣繳憑單等件為證（見一審促字卷四至二四頁二九至四五頁、一審訴字卷一一五至一三○頁、二○二至二三八頁；本院上字卷二五五至二六八頁），上訴人對於此部份主張並不爭執，應堪信為真實。
㈡上訴人辯稱：因被上訴人施工品質不佳，復未依八十七年四月二十日第二次歲
修工程協調會議紀錄結論第一項規定，於八十七年五月十五日前將系爭工程二號包裝機歲修完成，並正式試車生產，卻無故於八十七年六月五日停工，即不得請求給付工程款，且伊自行僱工完成工程，已代墊工資款一百五十九萬二千九百三十九元，伊並未積欠被上訴人任何工資等語，並提出照片四十七幀、現金支出傳票、扣繳憑單等件為證（見一審訴字卷一五七至一七二頁、二六四至二七○頁、本院上字卷二一四至二三八頁），被上訴人則予否認，查：
⒈證人即上訴人之員工李萬金、姜正到庭證稱：「我們算是原告（即被上訴人
）調我們幫他作，薪水應該向原告領，自從原告離開，我們向被告領薪水，之前有向原告領薪水，領八十七年四月的，而五月份是由新弘大代墊的」、「做到八十七年六月四日四、五點左右，叫我們不要作，離開現場，我們不清楚原因。工程大概完成百分之三十，因有的要拆除重作，有的作好，但實際操作都不行，後來是留下來的工人繼續作完」、「（原告在八十七年五月份所僱工人）將近二十人，有的是臨時工，只有我們二人是從新弘大調來的，原告是依新弘大給的薪水給我們，我們兩人薪水不同，有工作才有領薪水。原告自己僱用的工人，有無在五月份付給他們薪水，我們不清楚。他雇來的工人有七、八人留下來作，這些人薪水由新弘大負責付」等語（見一審訴字卷一九三至一九四頁）。據此以觀，被上訴人確實於八十七年五、六月間有承作系爭工程，雖未給付該二證人之工資，但被上訴人亦已表示其本件請求之五十三萬元工資並不包該二名證人之工資在內，且為上訴人所不爭執。另該二名證人對於其他工人之工資是否由被上訴人給付，上訴人是否有代墊其他工程款等，已表示並不知情，故該二證人之證言無法證明上訴人共代墊工程款一百五十九萬二千九百三十九元。又本件經本院前審向公賣局復興啤酒廠函調資料結果，系爭工程至八十七年五月三十日已完成百分之九十二，至八十七年六月六日止已完成百分之九十五，並於八十七年六月十一日全部完工之事實，有工程施工週報表在卷可證（見本院上字卷一四二至一四四頁），足見上開二名證人稱系爭工程被上訴人至停工時僅完成百分之三十云云，核與事實不符，其此部分之證言即非可採。
⒉上訴人辯稱：被上訴人於八十七年六月間無故停工云云，惟查被上訴人於八
十七年六月五日向臺灣省保警總隊第二隊第四小隊建國啤酒酒警勤室報案內容為：「報案人與新弘大公司負責人張順天（即上訴人）‧‧‧有工資上之糾紛，經本警勤室與廠方幹部 夏炳火 於六月四日調解不成，今日特別來本廠工作地點張貼公告，聲明今後進入廠區工作之新弘大工人，其工作天數概不承認，特此報案，登記備查」等情，該警勤室處理情形則為：「一、本室於昨日（六月四日）派遣警力 呂連盛 、 陳建勝 、 余兆城 三名調解。二、同意報案人在本廠工作地點張貼通知書」等語，有上開警勤室函附受理各類案件紀錄表附卷可證（見一審訴字卷一七八頁），足見被上訴人係與上訴人有給付工資之糾紛而停工，並非無故停工，情至明顯。上訴人謂被上訴人係無故停工云云，即非有據。
⒊至上訴人另稱：被上訴人僅完成系爭工程之百分之九十二，未依約完工，且
所施作之工程有十九項瑕疵，其後伊自行僱工完成系爭工程共之出一百五十九萬二千九百三十九元，已超過被上訴人請求之金額等語，並提出提出照片四十七幀、現金支出傳票三十一紙、扣繳憑單十五件為證（見一審訴字卷一五七頁至一七二頁、本院上字卷一七九頁至一八○頁、二一三頁至二三七頁），惟查本件被上訴人係依兩造所簽工程合約第七條第三項：「薪資每月初五日結算一次，每員工以新台幣二千元整（計算）」之約定，而為請求本件八十七年五月份及六月份之員工薪資，並非請求完工之工程尾款，且被上訴人於請求上開五、六月份之員工薪資時，系爭工程約定之完工日期亦尚未屆至，被上訴人亦未交付系爭工程予上訴人驗收，此為兩造所不爭。足見上訴人主張瑕疵抗辯，並謂系爭工程遲延完工且有瑕疵，其後伊自行僱工完成系爭工程共之出一百五十九萬二千九百三十九元，已超過被上訴人請求之金額，被上訴人不得再請求給付工程尾款云云，即有未合。則被上訴人依兩造合約第七條第三項之約定，以實作實報之方式，視施作工程之程度向上訴人領取工程款，被上訴人縱有於完成系爭工程前數日因兩造為系爭工程款發生糾紛而停工之事實，惟本件被上訴人僅就其已做完之工程部分領取工程款，對於未做完部分之工程款並未向上訴人領取，且被上訴人既已完成系爭工程百分之九十五之進度，其已領取一百零五萬元工資再加上本件工資款五十三萬元，合計一百五十八萬元，亦僅占總工程款不到百分之七十，並無不合理之處。是被上訴人依合約關係請求上訴人給付五十三萬元員工薪資，並請求自支付命令送達翌日起加計法定遲延利息，即屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
乙、上訴人反訴請求給付瑕疵修補暨完工費用一百五十九萬二千九百三十九元本息部分：
（一）上訴人於本審主張除依合約及民法第四百九十七條之規定為請求外，另追加依民法第二百二十七條不完全給付、第一百七十六條無因管理、第一百七十九條不當得利規定暨侵權行為法律關係為請求（屬選擇的合併），其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款之規定，為法之所許，合先敘明。
（二）上訴人反訴主張：被上訴人承作伊所承攬公賣局復興啤酒廠建國廠包裝機械整修工程中之部分項目，中途無故停工並有十九項瑕疵，伊乃另行僱工完成工程，計支出工資費用一百五十九萬二千九百三十九元。爰依兩造合約及民法第四百九十七條、第二百二十七條、第一百七十六條、第一百七十九條規定暨侵權行為法律關係，反訴求為判命被上訴人如數給付上開金額並加計法定遲延利息之判決等語。
被上訴人則以：伊並非無故停工，完全係因上訴人拒絕依約給付八十七年五、六月份之工資所致，且伊次承攬系爭工程之費用全部僅二百三十萬元，伊既已完成系爭工程百分之九十五，未完成部分亦僅占百分五，上訴人竟請求高達一百五十九萬二千餘元之工資費用，顯然不成比例等語。
（三）上訴人主張：被上訴人因施工品質不佳且無故停工，伊另行僱工完成工程，共支出工資一百五十九萬二千九百三十九元，依民法第四百九十七條規定應由反訴被上訴人負擔此費用等語，並提出前開照片四十七幀、現金支出傳票、扣繳憑單等件為證（見一審訴字卷一五七至一七二頁、二六四至二七○頁、本院上字卷二一四至二三八頁），惟非但為被上訴人所否認，且查被上訴人係因與上訴人發生本件工資糾紛而向公賣局復興啤酒廠建國廠報備停工，並非無故停工，已如前述。縱上訴人主張其另行僱工修補並完成系爭工程屬實，惟按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔，民法第四百九十七條定有明文。查上訴人已自認無法提出在僱工修補完成系爭工程之前，曾定定相當期催告被上訴人改善瑕疵或依約完成工作，被上訴人逾期未改善或履行，伊始僱工修補並完成系爭工程，且被上訴人亦否認之，則上訴人未經催告被上訴人修補並完成系爭工程，即擅自僱工修補並完成系爭工程，則其依上開規定請求被上訴人給付其另行僱工所支出之修補及完工費用一百五十九萬二千九百三十九元本息，於法即有未合。至上訴人主張其依合約之法律關係請求部分，惟遍查兩造之合約並無有關上訴人得不經催告即得逕行僱工修補及完成系爭工程之約定，且縱有此約定，亦因違反上開民法第四百九十七條之強制規定而歸於無效，是上訴人此部分之主張亦無理由，不應准許。
（四）另上訴人追加依民法第二百二十七條不完全給付為請求部分：按不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。查本件被上訴人於八十七年六月五日依合約第七條第三項之約定，向上訴人請求系爭工資款時，系爭工程並未屆完工期限，且被上訴人亦未交付，已如上述。被上訴人既未交付系爭工程，則上訴人依民法第二百二十七條不完全給付之規定，主張被上訴人提出之給付，不合債之本旨，請求賠償其支出之上開工資，亦無理由，應予駁回。
（五）至上訴人追加民法第一百七十六條無因管理之規定，請求被上訴人賠償上開損害部分：查上訴人係系爭工程之承攬人，其將系爭工程轉包予被上訴人，已如前述。上訴人既為系爭工程之承攬人，則其就系爭工程之管理，自非無因管理之關係甚明。則上訴人依無因管理之法律關係請求上訴人給付其僱工所支出之修補及完工費用一百五十九萬二千九百三十九元本息，亦非正當，不應准許。
（六）另上訴人追加民法第一百七十九條不當得利及侵權行為法律關係為請求部分，查：本件被上訴人於八十七年六月五日依合約第七條第三項之約定，向上訴人請求系爭工資款時，系爭工程並未屆完工期限，且被上訴人亦未交付，且上訴人亦未依民法第四百九十七條規定先行催告被上訴人修補並完成系爭工程，即擅自僱工修補並完成系爭工程，已如上述。則上訴人擅自僱工修補並完成系爭工程，既不合法定程序，不得向被上訴人請求損害償，被上訴人自無不當得利及侵權行為之可言。從而上訴人依上開規定請求被上訴人給付其另行僱工所支出之修補及完工費用一百五十九萬二千九百三十九元本息，亦無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年八月十三日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官林金吾法官楊豐卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年八月十三日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。