臺灣高等法院90年度上訴字第1509號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1509號刑事判決

裁判日期：民國92年08月13日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一五０九號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人魏家弘律師
謝穎青律師 黃子恬 律師右上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第五二三號中華民國九十年二月二日第一審判決（起訴案號：八十八年度偵字第一三三、一二二七號，併辦案號：八十八年度偵字第一七二八０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○共同連續以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權，處有期徒刑拾月。
扣案如附表二所載侵害新力公司「PlayStation」及「ＰＳ設計圖」商標權之仿冒光碟二百二十五片、如附表三所載侵害新力公司「ＰＳ設計圖」商標權之仿冒光碟二萬九千三百六十一片、如附表四所載侵害西雅公司「ＳＥＧＡ」商標權之仿冒光碟二萬八千九百四十九片、如附表五所載侵害西雅公司「ＳＥＧＡ」商標權及著作權之仿冒光碟片共四百二十五片、光碟遊戲目錄拾肆本、帳冊壹本，均沒收。
事實
一、丁○○和丙○○（違反商標法部分另案移送本院併案審理）二人係兄弟關係，其中丙○○於民國（下同）八十六年間在其所經營位於桃園縣中壢市○○路十五之三十四號之「忠哥電視遊樂器店」內販賣侵害他人商標專用權之盜版光碟片，於八十六年五、六月遭桃園縣警察局中壢分局查獲，嗣丁○○和丙○○二人乃將原位於桃園縣中壢市○○路十五之三十四號之「忠哥電視遊樂器店」易名為「巨豐玩具店」，推由丁○○擔任現場負責人，丙○○則有時負責簽收貨品，丁○○和丙○○二人均明知「PlayStation」及「ＰＳ設計圖」（如附表一編號一、二所示）業經日商乙○○○娛樂股份有限公司（下稱新力公司）分別向原經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）申請註冊核准，註冊為第00000000號、第00000000號商標，並均指定使用於錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等之商標專用權，商標專用期間分別自八十四年三月一日至九十四年二月廿八日，及八十五年三月十六日至九十五年三月十五日，又明知「ＳＥＧＡ」（如附表一編號三所示）業經日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向原經濟部中央標準局申請註冊核准，註冊為第00000000號商標，並經指定使用於電腦、家用微電腦、公司用微電腦、電腦用磁片、磁碟、電視遊樂器程式卡帶等之商標專用權，專用期間係自七十三年七月一日至八十二年六月三十日，嗣經核准延展至九十三年六月三十日，上揭三個商標近年均在世界個人電腦遊樂器市場行銷甚廣，品質卓有商譽，為業界及消費大眾所共知。丁○○和丙○○二人又明知如附表五所載之著作物係西雅公司於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行，並向我國內政部為著作權登記，為享有著作權之電腦程式著作物，非經西雅公司之同意或授權，不得擅自意圖營利而交付。丁○○和丙○○二人竟基於販賣仿冒商標商品之概括犯意及以犯明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權之犯意，自八十六年六月中旬時起至八十七年十二月二十三日止，連續向姓名年籍不詳綽號「 阿超 」之成年男子，以每片新臺幣（下同）三十五元之代價販入於同一商品使用相同於上開公司之註冊商標或侵害西雅公司著作權之光碟片，且明知所販入之仿冒光碟片表面（正面）附上新力公司之「PlayPtation」商標，以虛標示供購買之人辨識其內容，及仿冒光碟片透過電視遊樂器執行後，在電視畫面會分別出現「ＰＳ設計圖」商標、「ＳＥＧＡ」商標畫面，致與新力公司及西雅公司所產銷之真品混淆，或仿冒光碟片係侵害西雅公司著作著之物，均足以生損害於新力公司及西雅公司，仍以每片四十元至五十元之代價，在其所經營位於桃園縣中壢市○○路十五之三十四號「巨豐玩具店」內，先後陳列並販賣予不特定之顧客，致生損害於新力公司「PlayStation」及「ＰＳ設計圖」商標、西雅公司「ＳＥＧＡ」商標及西公司之著作權。嗣於八十七年十二月二十三日晚間，為警在前開店址及在其位於桃園縣中壢市○○○街○○○號住處查得侵害新力公司「PlayStation」及「ＰＳＳ設計圖」商標權之仿冒光碟二萬九千三百六十一片（如附表三所載）、侵害西雅公司「ＳＥＧＡ」商標權之仿冒光碟二萬八千九百四十九片（如附表四所載）、侵害西雅公司「ＳＥＧＡ」商標權及著作權之仿冒光碟片共四百二十五片（如附表五所載），及光碟遊戲目錄共十四本、提貨單、帳款單一批及帳冊一本。
二、案經西雅公司訴由內政部警政署航空警察局移送及經新力公司提起告訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○對於在右揭時、地，自綽號「阿超」之男子，以每片三十五元之代價購入侵害新力公司司「PlayStation」、「ＰＳ設計圖」商標權及西雅公司「ＳＥＧＡ」商標權和侵害西雅公司著作權之遊戲光碟，再以每片四十至五十元之代價販出之事實承認不諱，惟否認有何侵害商標權之行為，辯稱伊不知道其所販賣之光碟有商標，亦不知新力公司、西雅公司有註冊商標專用權，因為看大家在販賣，所以跟著賣云云。
二、經查：㈠關於侵害新力公司「PlayStation」商標專用權部分：
⒈按「商標」乃為表彰自已營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合
式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權著；而「商品」則指交易行為之標的物即「交易客體」而言。又所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言，商標法第二條、第五條、第六條定有明文。該法第六條所指「為行銷之目的」係針對行銷商品而言，並非指行銷商標。故於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖權或明知為該等商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，同法第六十二條、第六十三條定有處罰明文（參最高法院九十二年台上字第二三六八號判決）。
⒉如附表一編號一所示之「PlayStation」商標，業經新力公司向原經濟部中央標
準局申請註冊核准，註冊為第00000000號商標，並指定使用於錄有電腦程式之磁碟、磁片、磁帶及光碟等之商標專用權，商標專用期間自民國八十四年三月一日至九十四年二月廿八日，此有原經濟部中央標準局許可之「PlayStation」商標註冊證（商標註冊號數00000000）一紙可稽（見八十八年他字第一０六號卷第九頁）。而扣案如附表二所之二百二十五片「STREETFIGHTER」仿冒光碟表面（正面）上方除印有「STREETFIGHTER」之遊戲名稱外，於光碟表面（正面）左方尚印有「PlayStation」字樣，此有扣案之二百二十五片「STRE
ETFIGHTER」仿冒光碟及照片一紙可稽（見原審卷㈡第十二頁）。被告丁○○對於其向綽號「阿超」之男子販入上開光碟並於其所經營之「巨豐玩具店」陳列販賣等情承認不諱（見八十八年偵卷第一三三號卷第七頁反面、原審卷㈢第一二一頁、本院卷㈡第三八四頁），與告訴代理人之指述被害情節互核相符（見原審卷㈢第一二二頁正、反面、本院卷㈢第六一四頁）。唯對於侵害新力公司「PlayStation」商標專用權一事，被告丁○○於原審辯稱「賣這種東西我不知有商標」（見原審卷㈠第十九頁反面）、「事先不知道他們有註冊商標專用權，因為看大家一起在販賣，所以跟著賣」（見原審卷㈢第一二一頁）云云。然新力公司為眾所周知之國際知名公司，而如附表二之二百二十五片「STREETFIGHTER」仿冒光碟上已印有「PlayStation」之商標，一望即知，被告丁○○辯其不知新力公司有註冊商標專用權，亦不知其販賣仿冒光碟之行為侵害新力公司商標權，顯係卸責之詞，不足採信。被告丁○○以明顯低於真品遊戲光碟之價格購入前揭光碟，又以遠低於真品市價（市價約為一千多元至二千多元）之價格販賣光碟以營利，其主觀上應可確知前揭光碟並非真品而為侵害新力公司「PlayStation」商標專用權之仿冒光碟，就此部分而言，被告丁○○明知係於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品而販賣或意圖販賣而陳列，已侵害新力公司「PlayStation」之商標專用權。
㈡關於侵害新力公司「ＰＳ設計圖」及西雅公司「ＳＥＧＡ」商標專用權部分：
⒈按「商標」乃為表彰自已營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合
式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者；而「商品」則指交易行為之標的物即「交易客體」而言。交易客體在傳統社會固指有體物之動產、不動產，惟隨著科技之發展及交易之多元化，交易客體已包含權利或無體物。商標專用權人將商標圖樣使用於錄有電腦程式之遊戲光碟及硬體、軟體等產品上，其所以成為交易之客體，乃在於硬體（光碟片）與軟體（遊戲程式）結合，始能達成預定之效用，自屬商品之一種，不應將硬體（光碟片）與軟體（遊戲程式）割裂為二。又所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言，商標法第二條、第五條、第六條定有明文。該法第六條所指「為行銷之目的」係針對行銷商品而言，並非指行銷商標。故於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣或明知為該等商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，同法第六十二條、第六十三條定有處罰明文。因此，商標之主要目的在於「使用」。而商標之「使用」，其方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端，已如前述（參最高法院九十二年台上字第二三六八號判決）。
⒉如附表一編號二所示之「PS設計圖」商標業經新力公司向原經濟部中央標準局申
請註冊核准，註冊為第00000000號商標，並指定使用於錄有電腦程式之磁碟、磁片、磁帶及光碟等之商標專用權，商標專用期間自八十五年三月十六日至九十五年三月十五日，此有經濟部中央標準局許可之「PS設計圖」商標註冊證（商標註冊號數：00000000號）一紙（見八十八年他字第一０六號卷第十一頁）可稽。如附表一編號三所示之「SEGA」商標業經西雅公司向原經濟部中央標準局申請註冊核准，註冊為第00000000號商標，並經指定使用於電腦、家用微電腦、公司用微電腦、電腦用磁片、磁碟、電視遊樂器程式卡帶等商標專用權，商標專用期間係自七十三年七月一日至八十二年六月三十日，嗣經核准延展至九十三年六月三十日，亦有經濟部中央標準局許可之「SEGA」商標註冊證（商標註冊號數00000000）一紙（見八十八年他字第一０六號卷第十九頁）可稽。此外，並有如附表二所載之侵害新力公司「PS設計圖」商標權之仿冒光碟二百二十五片、如附表三所載侵害新力公司「PS設計圖」商標權之仿冒光碟二萬九千三百六十一片、如附表四所載侵害西雅公司「SEGA」商標權之仿冒光碟二萬八千九百四十九片、如附表五所載侵害西雅公司「SEGA」商標權之仿冒光碟片共四百二十五片等扣案可稽。被告丁○○對於其向綽號「阿超」之男子販入上開光碟並於其所經營之「巨豐玩具店」陳列販賣等情承認不諱（見八十八年偵卷第一三三號卷第七頁反面、原審卷㈢第一二一頁、本院卷㈡第三八四頁），與告訴代理人之指述被害情節互核相符（見原審卷㈢第一二二頁正、反面、本院卷㈢第六一四頁至六一五頁）。唯對於是否侵害新力公司、西雅公司商標權及商標圖樣是否存在光碟本身一事，被告丁○○於原審辯稱「賣這種東西我不知有商標」（見原審卷㈠第十九頁反面）、「事先不知道他們有註冊商標專用權，因為看大家一起在販賣，所以跟著賣」（見原審卷㈢第一二一頁）；於本院辯稱「光碟經遊戲機執行才會顯示商標，顯然商標圖樣是存在遊戲機硬碟，不是存在光碟片本身」（見本院卷㈡第四三０頁）云云。告訴代理人則於原審陳稱「確實商標是存在主機內，放入主機後才會出現商標畫面」（見原審卷㈢第一二二頁正、反面）；於本院陳稱「我們的光碟片是配合我們遊戲機做遊戲，但有時有模擬器會跳過第一個畫面直接進入遊戲，…，本案商標是存在光碟本身，可從勘驗程式證明」（見本院卷㈡第四三０頁至四三一頁）、（『ＰＳ設計圖』商標，是在光碟執行後出現，所有光碟都侵害這個商標」（見本院卷㈢第六一四頁）等語。
⒊經查，本件扣案之附表二至附表五所示光碟片經原審於八十八年十月八日當庭勘
驗，將新力公司、西雅公司之主機空機操作，新力公司之主機僅呈現「SONY」之畫面，西雅公司則僅呈現「SEGASATURN」之畫面，即未再出現任何畫面；又將扣案之仿冒新力公司之光碟片置入新力公司主機操作，第一畫面出現「SONY」，第二畫面出現「PS」設計圖及「PlaystationLicensedbySonycomputerEnterprisment.Ltd.」等文句，第三畫面則進入遊戲本身，此與將新力公司主真品光碟置入主機操作，第一畫面出現「SONY」，第二畫面出現「PS」設計圖及「Play
stationLicensedbySonycomputerEnterprisment.Ltd.」文句，第三畫面則進入遊戲本身之運作亦完全相同；再將扣案之仿冒西雅公司光碟片置入西雅公司主機操作，第一畫面」出現「SEGASATURN」，第二畫面剛出現「SEGA」商標及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISES,LTD.」文句，第三畫面出現「LOADING」之字樣，此與將西雅公司之真品光碟置入西雅主機第一畫面係「SEGASATURN」，第二畫面係「SEGA」商標，第三畫面則出現「LOADING」之運作完全相同；而將西雅公司與新力公司之真品光碟片交叉使用於各該主機上（亦即將「SONY」真品光碟放入「SEGA」主機中，將「SEGA」真品光碟放入「SONG」主機中），則無法出現第二畫面各該光碟片之「SEGA」、「SONY」、「PS設計圖」等商標，此有原審之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第一七０頁），並有勘驗照片數紙可證（見八十八年他字第一０六號卷第十二至十六頁、第二一至二五頁）。由此可知，若將新力公司或西雅公司之遊戲主機空轉或放入不同系統之光碟片，新力公司之主機及西雅公司之主機僅分別出現第一畫面（即「SONY」及「SEGASATURN」），並未出現其後之第二畫面（即「PS」設計圖及「PlaystationLicensedbySonyComputerEnterprisment.Ltd.」文句或「SEGA」商標及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISES,LTD.」文句），而仿冒遊戲光碟與真品遊戲光碟於主機執行後均會出現上揭第二畫面，且仿冒遊戲光碟與真品遊戲光碟於主機執行後於電視螢幕之影像完全相同，可見執行後第二畫面（即「PS設計圖」商標、「PlaystationLicensedbySonyComputerEnterprisment.Ltd.」文句及「SEGA」商標及「PRODUCEDBYORUNDERLIXENSEFORMSEGAENTERPRISES,LTD.」文句）並非存在主機內，而是存在於光碟片內。
且於其他類似案件中，臺灣臺東地方法院於九十一年五月八日亦曾函詢「財團法人資訊工業策進會」（下稱資策會），主旨略為「光碟片於電子遊戲主機加以執行後，螢幕上即顯現商標圖或授權字樣，是否即可認定該商標或授權圖樣係儲存於光碟片中？」，而資策會於九十一年五月二十一日回函表示：「上述問題，可認定商標或授權圖檔儲存於光碟中」，此有臺灣臺東法院東院生刑新九十訴字第二四一字第二四六八０號函一紙及財團法人資訊工業策進會（九一）資法第０００九一０號函一紙可稽（見本院卷㈡第五二一頁至五二二頁）。依此，足見本件「PS設計圖」商標及「SEGA」商標係儲存在光碟內，而非主機內。被告丁○○自八十六年六月中旬至八十七年十二月二十三日止，經營以買賣遊戲光碟為主要業務之「巨豐玩具店」，故其對於其所購入及販賣之光碟內容為何，應不可能毫無知悉，且被告丁○○以明顯低於真品遊戲光碟之價格購入前揭光碟，又以遠低於真品市價之價格販賣光碟以營利，其主觀上應可確知前揭光碟並非真品而為侵害他人商標專用權之仿冒光碟。就此部份而言，被告丁○○明知係於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣或意圖販賣而陳列，而該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示上述「PS設計圖」及「SEGA」商標，即認未違反商標法第六十三條之規定。依此，被告丁○○販賣或意圖販賣而陳列仿冒光碟，已侵害新力公司「PS設計圖」商標專用權及西雅公司「SEGA」商標專用權。
㈢關於侵害西雅公司著作權部分：
⒈查外國人之著作，依著作權法第四條第一款規定，必須於中華民國管轄區域內首
次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，方受保障。著作權法並對發行之定義規定於該法第三條第一項第十四款，指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。經查，本案如附表五所載之西雅公司遊戲光碟著作物均係於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行，並經西雅公司向內政部申請著作權登記核准，此有內政部八十五年九月七日台（八五）內著字第八五一四四三六號函暨附內政部著作權登記簿謄本、著作權登記申請書、內政部八十六年七月十二日台（八六）內著字第八六一０三二五號函暨函附著作權登記簿謄本、著作權登記申請書、內政部八十六年二月十二日台（八六）內著字第八六０二七七八號函暨函附內政部著作權登記簿謄本、著作權登記申請書、內政部八十六年十一月六日台（八六）內著字第八六一五九六六號函暨函附內政部著作權登記簿謄本、著作權登記申請、內政部八十七年七月六日台（八七）內著字第八七０四九二四號函暨函附內政部著作權登記簿謄本、著作權登記申請書各一紙（見原審卷㈠第一一頁至一一五頁、原審卷㈡第十四至十六頁、第七二至七四頁、第一六五至一六七頁）可稽，故如附表五所載之西雅公司遊戲光碟著作物均為依我國著作權法享有著作權之著作物。此外，並有現場查獲照片四十幀及如附表五所載侵害西雅公司著作權之仿冒光碟四百二十五片扣案可資佐憑（見八十八年他字第一０六號卷第三四至五０頁）。被告丁○○對於其向綽號「阿超」之男子販入上開光碟並於其所經營之「巨豐玩具店」陳列販賣等情承認不諱（見八十八年偵卷第一三三號卷第七頁反面、原審卷㈢第一二一頁、本院卷㈡第三八四頁），對於其所販賣仿冒光碟侵害西雅公司之著作權一事亦不否認，核與告訴代理人 陳君慈 、 王怡今 、 郭家君 指訴之情節相符（見原審卷㈠第七０頁、原審卷㈢第六四頁、本院卷㈢第六一四頁及六一五頁）。足認被告自白與事實相符，事證明確，被告丁○○明知為侵害西雅公司著作權之光碟。意圖營利而販賣盜販光碟之犯行，洵堪認定。
三、又被告丁○○和共犯丙○○二人係兄弟關係，丙○○在其當時所經營位於桃園縣中壢市○○路十五之三十四號之「忠哥電視遊樂器店」內販賣侵害他人商標專用權之盜版光碟片，於八十六年五、六月間遭桃園縣警察局中壢分局查獲。被告丁○○和丙○○二人乃將原位於桃園縣中壢市○○路十五之三十四號之「忠哥電視遊樂器店」易名為「巨豐玩具店」，被告丁○○擔任現場負責人，對此，共犯丙○○雖於檢訊供稱未在巨豐玩具店擔任任何職務云云（見八十八年偵字第一三三號第五五頁反面），然其於檢訊供稱「（問）怎會查扣到你簽收仿冒之光碟片的單據？（答）我只是剛好到店內聊天，人家送貨來，我就簽收」（見八十八年偵字第一三三號第五五頁反面）等語。被告丁○○亦於檢訊供稱「（問）你的進貨單怎麼會有你哥哥的簽名？（答）…，廠商送盜版光碟片來寄賣，我正忙，他幫我簽收」（見八十八年偵字第一三三號第三０頁反面）、「（提示附卷紅色估價單）上面的簽名是你哥哥親自簽的？（答）是的（見八十八年偵字第一三三號第三一頁反面）；於本院供稱「是我自已在販賣，我哥哥並沒有在做，商家送東西過來，我哥哥有簽收」（見本院卷㈢第七九０頁），此外，並有丙○○親筆簽收之估價單一紙（見八十八年偵字第一三三號第十九頁反面）可稽。共犯丙○○既曾於「巨豐玩具店」原址經營「忠哥電視遊樂器店」販賣盜版光碟片且為警查獲，則其對於其弟（被告丁○○）繼續於同址經營「巨豐玩具店」，並販入及賣出盜版光碟之行為，要難謂全不知情，且其仍在有該店收受盜版光碟簽發估價單等行為，故被告丁○○與丙○○有犯意聯絡及行為分擔。
四、被告丁○○等共同明知前揭仿冒光碟片均係於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之仿冒商品而販賣，核其等就此行為，係違反商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪。又被告丁○○等共同明知為侵害他人著作權之物，而仍意圖營利而販賣，就此所為係犯修正後著作權法第八十七條第二款之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權罪，應依修正後著作權法第九十三條第三款之規定論處。（查被告前開侵害著作權犯行，行為連續至著作權法於八十七年一月十三日修正後之八十七年十二月二十三日止，是自應適用裁判時法即修正後之著作權法第九十三條第三款論處，附此敘明）。被告丁○○與共犯丙○○所犯上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丁○○等先後多次販售右揭仿冒光碟而侵害他人商標專用權、著作權之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應依刑法第五十六條連續犯規定，以一罪論擬並加重其刑。被告丁○○等以一行為同時侵害新力公司及西雅公司之商標專用權及著作權，係一行為同時觸犯前揭商標法第六十三條及著作權法第九十三條為想像上競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重之著作權法第九十三條之罪處斷。原審對被告論罪科刑，固非無見，然查：㈠如附表二所載之仿冒光碟本身表面（正面），均印有「PlayStation」商標，顯係侵害新力公司之「PlayStation」商標權，原審就此漏未審酌，認被告丁○○販售之光碟，不論光碟片本身或紙質外包裝，均未標示任何商標，而未就被告此部分之犯行加以論處，容有疏漏。㈡又所謂「商標」，乃為表彰自已營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者；而「商品」則指交易行為之標的物即「交易客體」而言。交易客體在傳統社會固指有體物之動產、不動產，惟隨著科技之發展及交易多元化，交易客體已包含權利或無體物。商標專用權人將商標圖樣使用於錄有電腦程式之遊戲光碟及硬體、軟體等產品上，其所以成為交易之客體，乃在於硬體（光碟片）與軟體（遊戲程式）結合，始能達成預定之效用，自屬商品之一種，不應將硬體（光碟片）與軟體（遊戲程式）割裂為二。又所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言，商標法第二條、第五條、第六條定有明文。該法第六條所指「為行銷之目的」係針對行銷商品而言，並非指行銷商標。故於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣或明知為該等商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，同法第六十二條、第六十三條定有處罰明文。因此，商標之主要目的在於「使用」。而商標之「使用」，其方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端，已如前述。原審未詳予審究，遽以上開新力公司「PS設計圖」及西雅公司「SEGA」之商標圖樣係儲存於光碟片、卡匣之程式中，經由主機執行程式而在電視螢幕出現公司之商標，尚難認有違反商標法之犯行為由，認為此部分不構成犯罪（未另為無罪之諭知），亦有違誤。公訴人依告訴人聲請意旨上訴指摘被告丁○○有涉犯行使偽造私文書犯行，雖為無理由（詳如後五所述），但其指摘被告丁○○有違反商標法第六十三條之犯行，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。按尊重智慧財產權之觀念，已漸為我國社會普遍認同，被告侵害告訴人等之商標專用權、著作權，貪圖不法利得，且其行為已然助長侵害他人商標、剽竊他人創作以圖利之風氣，長此以往，商標專用權人之商標權、著作人著作權益被侵害，未能受保障，必影響其建立商譽或創作之意願，間接扼殺國家文化藝術之發展，並損及國際形象，妨礙我國與國際間文化藝術之正常交流，被告行為具可責性，應受刑罰制裁甚明。爰審酌被告之素行，並無犯罪科，有本院被告全國前案紀錄表可稽，於其哥哥丙○○販賣侵害他人商標專用權之仿冒光碟為警查獲後，竟將店名更改，在原址繼續販賣仿冒光碟，由無犯罪前科之被告丁○○擔任現場負責人、被查獲之仿冒光碟多達五萬八千九百六十片，對被害人公司、社會經濟秩序、國家形象造成很大損害，及其犯罪後態度等一切之情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案如附表二所載侵害新力公司「PlayStation」及「PS設計圖」商標權之仿冒光碟二百二十五片、如附表三所載侵害新力公司「PS設計圖」商標權之仿冒光碟二萬九千三百六十一片、如附表四所載侵害西雅公司「SEGA」商標權之仿冒光碟二萬八千九百四十九片、如附表五所載侵害西雅公司「SEGA」商標權及著作權之仿冒光碟片共四百二十五片，均應依商標法六十四條宣告沒收。扣案之光碟遊戲目錄共十四本、帳冊一本等物，均為被告丁○○等所有且係供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。另扣案之提貨單及帳款單各一批，經檢視其內容均係以貨品之代碼或編號或以被告個人使用之簡稱記載其上，酌以被告丁○○經營之「巨豐玩具店」除販賣光碟外，尚有其他電腦週邊設備等其他商品在內等情，此外並無其他證據證明該批提貨單及帳款單即為被告供前開違反商標法、著作權法犯罪所用之物，爰不另行諭知沒收。
五、㈠公訴意旨另以：新力公司及西雅公司均分別在其所產製之遊戲光碟片上，註以「
PlaystaionLicensedbySonyComputerEnterprisment.Ltd」（公訴人誤載為PRODUCEDByOrUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.」）及「PRODUCE
DBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES,LTD.」等足以對外表示一定該等光碟產品係由新力公司及西雅公司所生產用意之證明文字，被告丁○○未經新力公司及西雅公司之同意或授權，販賣本案仿冒光碟，該仿冒之光碟片透過電視遊戲器執行，在電視畫面出現「PlaystaionLicensedbySonyComputerEnterprisment.Ltd.」及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISES,LTD.」等文字，為相同之使用，致與新力公司及西雅公司所產銷之真品混淆，足生損害於新力公司及西雅公司，因認被告丁○○涉犯刑法第二百十六條、二百二十條、二百十條之行使偽造準私文書罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑法訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證月未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上第三一０五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九入六號判例可資參照。另刑法上所謂行使偽造之文書，除提出該偽造之文書外，尚須依以之充作真正文書而加以使用之意，就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之（最高法院四十七年台上字第一０四八號、七十二年台上字第四七０九號判例要旨參照），合先敘明。
㈢本案查扣如附表二至附表五所載之仿冒光碟，均需經使用主機放映執行程式，始
會在電視螢幕上分別顯示「PlaystaionLicensedbySonyComputerEnterprisment.Ltd.」及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISES,
LTD.」等文字，此亦有勘驗筆錄一份及勘驗照片附卷可按（見原審卷㈠第一七０頁、八十八年他字第一０六號卷第十二至十六頁、第二一至二五頁），已如前述。被告丁○○並非仿冒光碟片之製造者，僅係意圖賣出而買入，其意在販賣光碟片本身，而非就該授權文句，以之充作真正文書而加以主張，是縱認為將光碟片置於主機經執行儲存於光碟片內之程式而於電視螢幕顯示新力公司、西雅公司之授權製造等文字屬刑法第二百二十條第一項之準文書，惟上開授權文字既係儲存於光碟片之內而非顯見於販賣光碟片本體，倘上訴人於出售該遊戲光碟片時，並未透過主機執行，將出現上開授權文字之影像畫面出示於消費顧客即不得遽認被告丁○○於販賣光碟片之時就隱藏於光碟片所儲存程式內新力公司、西雅公司之授權文字向購買者有所主張，因此，難認被告丁○○有何行使偽造私文書之犯行。公訴意旨認此部分與前開已論罪之侵害商標權、著作權部分有想像競合關係，屬裁判上之一罪，故本院不另為無罪之諭知（公訴人對此部分之上訴，並無理由）。
六、㈠公訴意旨又以：新力公司、西雅公司商標之商品行銷世界多年，為業者及相關消
費大眾所週知，該等商標為相關大眾所共知之商標圖樣，被告丁○○販賣仿冒新力公司、西雅公司之相同商標之光碟片，足以與新力公司、西雅公司之真品產生混淆，因認被告丁○○涉犯公平交易法第三十五條、第二十條第一項第一款之罪嫌云云。
㈡經查，被告行為後，公平交易法第三十五條第一項已於八十八年二月三日修正公
布為違反同法第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之更正措拖而逾期未停止、改正其行為或未採取必要之更正措施者，始予處罰，是依修正後之規定，僅單純違反該二十條第一項之規定，而未經依規定命令停止、改正或採取必要之措施者，仍不處罰，必經命令停止或改正後，仍繼有違反之行為，始予處罰，換言之該條規定已改採先行政後司法之原則。則以之與被告行為時之公平交易法第三十五條規定相比較，自以修正後之規定為有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正後之規定，即未經行政糾正程序，即不該當犯罪構成要件。本案被告行為後，為警查獲後即移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，之前並未經公平交易委員會以其違反行為時公平交易法第二十條第一項之規定為由，命其停止、改正或為其他任何更正措施，是依被告行為後修正之規定，本院亦無從依公平交易法對被告課罰。然公訴意旨認此部分與前揭已論罪之侵害商標權、著作權部分有想像競合關係，屬裁判上之一罪，故本院不另為無罪之諭知。
七、㈠告訴人新力公司追加意旨另以：被告丁○○違反商標法等案件，業經臺灣桃園地
方法院檢察署以八十八年偵字第一三三號及第一二二七號提起公訢在案，唯於八十八年十月二十八日對該案扣押光碟共五萬三千餘片進行勘驗時，赫然發現新力公司享有著作權之電腦程式著作物（詳如附表六），亦在被告仿冒之列，因認被告丁○○另侵犯新力公司著作權云云（追加告訴狀附於八十八年偵字第一七二八０號卷第一至三頁）。
㈡按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，六個月內為止，此
為刑事訴訟法第二百三十七條第一項所明定。查告訴人新力公司代理人甲○○於八十七年十二月二十三日會同警方持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票至被告前開店址及住處查扣上開仿冒遊戲光碟片，經新力公司代理人臺灣國際專利法律事務所 翁雅欣 律師檢視扣案之光碟片，並於同年月二十四日交由甲○○代保管等情，業據證人甲○○於警詢證述屬實，其於警詢證稱「（問）於八十七年十二月二十四日查獲丁○○持有疑似仿冒光碟「PlayStation」、「PS」、「SONY」等，你是否可以鑑定？情形如何？（答）經我以遊戲機鑑定警方查扣之「SONY、SEGA等光碟片均為仿冒日本新力、西雅二公司出品之遊戲光碟」（見八十八年偵字第一三三號第八頁反面）等語。此外，並有臺灣國際專利法律事務所翁雅欣律師出具之八十七年十二月二十四日鑑定報告書、甲○○出具之代保管條各乙紙在卷可稽（見八十八年偵字第一三三號第二０頁、第四五頁），足認新力公司於八十七年十二月二十三日委由代理人甲○○會同警方查扣前開仿冒光碟片，且於同年月二十四日委由翁雅欣律師就扣案之仿冒光碟片作檢測時，新力公司即已知悉被告丁○○上開犯行涉有違反著作權法罪嫌。況同為被害人之西雅公司早於八十八年一月十三日（該狀誤載為八十七年一月十三日）即已對被告丁○○提出本件違反著作權法之告訴，此有八十八年一月十三日西雅公司告訴被告丁○○違反著作權法之告訴狀一紙可稽（見八十八年偵字第一三三號第四六頁反面）。而同為新力公司及西雅公司代理人之甲○○及臺灣國際專利法律事務所翁雅欣律師，又豈有僅知被告前開犯行涉及侵害西雅公司之著作權而不知有同時涉及侵害新力公司著作權益之理？是新力公司遲至八十八年十一月十六日始向公訴人補行提起告訴（該告訴狀附於八十八年偵字第一七二八０號卷第一至三頁），認如附表六所載之光碟片侵害新力公司之著作權，顯已逾六個月之告訴期間。公訴人認此部分與前揭已論罪之侵害商標權、著作權部分及已起訴之違反公平交易法及刑法行使偽造準私文書罪嫌部分係裁判上一罪關係而移送本院併辦（八十八年度偵字第一七二八０號），然告訴人新力公司之告訴已逾告訴期間而不合法且未經公訴人起訴，是本院自無從就併辦部分併予審究，爰退回檢察官另行為適當之處置。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款、商標法第六十三條、第六十四條、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十二年八月十三日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官沈宜生右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告不得上訴
書記官魏淑娟中華民國九十二年八月二十一日附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第九十三條第三款有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。
著作權法第八十七條第二款有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
二明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第六十四條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。