裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3334號刑事判決
裁判日期：民國104年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3334號上訴人即被告 楊宣柏 選任辯護人 袁岳衡 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院103年度審易緝字第60號，中華民國103年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第7296號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊宣柏持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月。扣案第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重玖拾玖點伍玖公克）、大麻貳顆（驗餘合計淨重參點柒柒公克）均沒收銷燬之；包裝袋壹只、黃色圓柱形塑膠容器貳顆均沒收。
事實
一、楊宣柏明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得無故持有，竟於民國100年3月間某日，在臺北市○○區○○路ROOM18PUB內，以新臺幣（下同）1萬元之價格，向一名真實姓名年籍不詳綽號「約翰」之男子購得大麻煙草約100多公克而非法持有之。
嗣於100年4月15日15時許，為警持搜索票在楊宣柏位於臺北市○○區○○路○○巷○○號2樓住處當場查獲，並扣得第二級毒品大麻煙草1包（淨重99.69公克，驗餘淨重99.59公克，空包裝重13.64公克）、內含大麻煙草之黃色圓柱形塑膠容器2顆（淨重合計3.8公克，驗餘淨重合計3.77公克，空包裝總重8.06公克），及大麻吸食器1組、M4突擊步槍1支（含彈匣1個）、貝瑞塔92手槍2支（含彈匣5個）、金牛座手槍1支（含彈匣3個）、步槍子彈29顆、9mm子彈126顆及達姆彈7顆等物（非法持有槍彈部分，由檢察官另案偵辦）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官及被告於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第24頁），被告之選任辯護人於本院審判期日亦不爭執其證據能力（見本院卷第32頁反面）本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由訊據被告楊宣柏坦承持有上揭第二級毒品大麻為警查獲之事實，惟辯稱：上揭大麻及遭警查獲之槍、彈均係伊前老闆即四海幫老大 賈潤年 同時寄託予 伊藏放 ，賈潤年並交待日後若經查獲，絕不可供出來源等語，故伊遭查獲後才杜撰毒品是自己購買之情，現賈潤年已因病死亡，伊才敢供出實情云云。惟查，上揭毒品大麻係被告於100年3月間，在臺北市○○區○○路ROOM18PUB內，以1萬元之價格，向綽號「約翰」之男子購得而持有，另其持有之槍、彈則係「 張吾九 」寄放等情，迭據被告於警詢時、偵查中及原審審理時坦承不諱（見偵卷第14、15、42、43頁，原審103年度審易緝字第60號卷第14頁)，並有搜索、扣押筆錄、刑事現場照片（見偵卷第7至12頁、第21至30頁）在卷可稽，復有煙草1包、2顆扣案可佐。而扣案之煙草1包、2顆經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，認送驗煙草1包含第二級第24項毒品大麻成分，淨重99.69公克（驗餘淨重99.59公克，空包裝重13.64公克）、送驗煙草2顆（盛裝於黃色圓柱形塑膠容器內）均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重3.80公克（驗餘淨重3.77公克，空包裝總重8.06公克），此有該局100年5月6日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1件附卷可憑（見偵卷第65頁），堪認被告前揭不利於己之自白與事實相符，應可採信。被告於本院審理中翻異前詞，推脫已死亡之人同時寄放本件毒品、槍彈，無從傳喚該人詰證實情，被告復未提出任何證明方法以證明其說詞，所辯已難採信。況扣案之毒品係散置被告住處房間床頭櫃抽屜、塑膠衣櫃內為警起獲，並非與槍枝同置一處或相同提袋、容器中，為被告供明在卷（見偵卷第14頁），並有上開刑案現場照片存卷可佐，稽之其分散藏放毒品、槍彈之情形，亦與同受一人同時寄託而保管，通常藏放同處之經驗法則不符，其空言所辯，顯屬飾卸之詞，不足採信。是本件事證甚明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之依據
一、按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條第11條第4項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」行政院據以制頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第2款規定持有第二級毒品達一定數量加重其刑之標準為淨重10公克以上。而所謂淨重，指除去包裝後之毒品重量，同條第2項亦有明文。嗣98年5月20日修正公布毒品危害防制條例第11條第3項至第6項，增訂持有第一級毒品「純質淨重」達10公克以上，持有第二級至第四級毒品「純質淨重」達20公克以上者，提高法定刑度或科以刑責。參酌其立法理由係為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，避免僥倖之徒狡飾卸責，對於持有毒品達一定數量情形，顯然遠超出個人施用所需者，爰予重罰，且修正第3項至第6項已明文持有毒品在一定數量以上者，科以重刑，前揭「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」即無規定必要，爰予刪除。顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升。而所謂「純質淨重」，就海洛因、嗎啡、甲基安非他命及MDMA等合成毒品，固指其經鑑定毒品純度、濃度重量而言，就鴉片、罌粟及大麻等非合成毒品，則應依各毒品物性不同而定。若謂上開非合成毒品無法鑑驗其「純質淨重」，即認不適用毒品危害防制條例第11條第3項至第6項之加重或刑罰規定，無異縱容大量持有非合成毒品，反而不如修法前依「除去包裝後之毒品重量」計算而予以加重之處罰，顯不符前揭立法本旨。再依毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之「大麻」，依其附表二編號所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂（最高法院101年度台上字第1771號判決要旨參照）。上揭法務部調查局鑑定書，已載明扣案大麻經鑑定結果，認均含第二級第24項毒品大麻成分，驗餘淨重合計
103.36公克之情，堪認符合毒品危害防制條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上」之要件。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟因起訴基本事實相同，且經本院審理時為罪名變更之告知（見本院卷第32頁），爰依法變更起訴法條。
二、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查，犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品罪者，同條例第18條第1項固規定，查獲之第2級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然，如其外包裝應屬可與毒品析離者，自應依其他刑罰規定諭知沒收。查本件扣案毒品大麻為植物，且屬外觀似煙草之乾燥物，又能與包裝或容器分別秤重，此觀上開刑事現場照片及法務部調查局鑑定書自明，是扣案包裝上開大麻之外包裝袋1只、黃色圓柱形塑膠容器2顆均具有防止毒品裸露、潮濕並便於持有所用之物，與扣案毒品大麻無不可析離而無法個別宣告沒收之情事，原審未予分辨、釐清，即逕依附扣案大麻，依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收，尚有未洽。被告上訴所指其係同時持有本件毒品及扣案之槍彈各情，雖無足採，惟原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告知悉大麻係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有，猶違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而非法持有之，兼衡被告持有大麻毒品之數量甚鉅，以及被告於犯後初能坦承犯行，嗣上訴翻異之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段，並其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之煙草1包及2顆，經檢驗後，均含有第二級毒品大麻成分，業如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之；另扣案用以包裝上開大麻之包裝袋1只、黃色圓柱形塑膠容器2顆，既能與大麻分別秤重，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，惟因該等包裝袋、黃色圓柱形塑膠容器2顆，亦均屬被告所有而供其犯本件持有第二級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。另扣案之大麻吸食器1組、M4突擊步槍1支（含彈匣1個）、貝瑞塔92手槍2支（含彈匣5個）、金牛座手槍1支（含彈匣3個）、步槍子彈29顆、9mm子彈126顆及達姆彈7顆等物，均與被告本件持有第二級毒品犯行無關，尚難逕於本案為沒收之諭知，爰由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國104年2月5日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許辰舟法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國104年2月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。