臺灣高等法院103年度侵上訴字第333號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第333號刑事判決

裁判日期：民國104年02月05日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第333號上訴人即被告 王春榮
（現另案於法務部矯正署臺北監獄執行中）選任辯護人 吳孟勳 律師（ 法扶 ）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院103年度侵訴字第7號，中華民國103年9月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第4652號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑伍年。
乙○○其他被訴部分均無罪。
事實
一、乙○○於民國100年7月15日（起訴書誤載為100年7月26日）下午某時許，在桃園市中壢區（舊制為桃園縣中壢市）火車站前，見未滿14歲之A女（偵卷代號0000甲000000號，00年0月生，真實姓名詳卷），獨自一人在該處哭泣，遂主動向A女搭訕，表示可提供住處供A女居住，A女因缺錢花用又不願返家，遂跟隨乙○○前往桃園市○○區○○街○○號5樓501室套房（下稱裕民街套房）與乙○○及其同居女友 呂羽婷 同住。乙○○見A女未脫稚氣，已預見A女可能係未滿14歲之女子，竟不違背其本意，仍基於與未滿14歲之女子為性交之不確定故意，於100年7月17日上午11時多，在上開裕民街套房內，在A女未明確表達拒絕之情形下，由A女以口吸吮乙○○之生殖器及乙○○將其生殖器插入A女陰道內而為性交行為1次。又乙○○、呂羽婷及A女於100年7月25日（起訴書誤載為8月間），一同搬往乙○○所承租之桃園市○○區○○路○○號3樓B室套房（下稱中平路套房）同住。乙○○雖已預見A女可能係未滿14歲之女子，竟不違背其本意，仍基於與未滿14歲之女子為性交之不確定故意，復於100年7月29日或30日晚上7時許，在上開中平路套房內，在A女未明確表達拒絕之情形下，由A女以口吸吮乙○○之生殖器及由乙○○將其生殖器插入A女陰道內而為性交行為1次。嗣因員警於100年9月22日在新竹市臨檢A女，發現A女係協尋之失蹤少女，始循線查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本案檢察官、上訴人即被告及其辯護人就下述供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，均表示同意作為證據（本院卷第42頁反面、第43頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承於100年7月15日，在中壢火車站偶遇A女，復帶同A女至裕民街套房居住，其後於100年7月25日其與 呂羽亭 、A女一同搬至中平路套房居住等情不諱，惟矢口否認有何對於未滿14歲之女子為性交之犯行，辯稱：其一次都沒有與A女性交過。但是有一次在裕民街套房，其回家喝了A女拿給其的飲料後，其整個人都昏了，還去廁所吐，並在廁所裡面跌倒，其從廁所出來之後就趴在床上睡著，A女就翻其抽屜要偷錢，但抽屜裡沒有錢，A女接著就想將其身體翻正要偷其的錢，其因此醒過來，問A女在做什麼，A女就變成用手摸其下體，並且幫其口交，但其都無法勃起。其不知道A女的年紀，A女講話很像大姐頭，很有社會經驗的樣子。第二次是100年8月14日在中平路套房，其那天與同事吵架，心情不好有喝酒，喝到醉才回家，看到A女與其乾女兒呂羽婷在玩電腦，其就躺在沙發上睡覺，A女以為其酒醉睡著，其身上蓋著涼被，A女就把手伸進去摸其褲子的口袋，因為其酒醉很想睡覺，覺得很煩，就問A女幹什麼，然後就跑到床上睡覺，那天呂羽婷也在旁邊玩電腦，不知道有沒有聽到其在喊A女，A女就再故技重施，想要幫其口交，用手摸其陰莖，其就拒絕，A女就走掉，等到其酒醒，約當天的7點，其問A女為何呂羽婷不在，A女才說呂羽婷去買飯，其就問A女到底有什麼事，A女說伊跟其有關係，其說褲子穿好好的，怎麼會有關係，A女是要用該事恫嚇其，要跟其拿錢，其還問A女說擦精液的衛生紙在哪裡，A女說沒有云云。辯護人為被告辯護：A女對被告稱已滿18歲，故被告主觀上並無認知A女係未滿14歲之女子等語。經查：
（一）被告於100年7月15日下午某時許，在桃園市中壢區火車站前認識A女，A女跟隨被告前往裕民街套房與被告及呂羽婷同住。又於100年7月25日一同搬往被告所承租之中平路套房同住等情，為被告所坦認（原審卷第76頁），核與證人A女、呂羽婷之證詞相符（原審卷第182至186頁、第143頁），復有房屋租賃契約書照片3張（偵卷第51至53頁）、裕民街套房及中平路套房之照片共6張（偵卷第47甲49頁）在卷可佐，首堪認定。又A女係00年0月生，於案發當時為未滿14歲之女子，且因離家出走為其母親通報為失蹤人口，經警協尋等情，有證人A女之證詞可證，及被害人姓名代號對照表、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、相片影像資料查詢結果、失蹤人口系統資料報表在卷可稽（分別置於偵卷不公開卷及原審不公開卷內），亦堪認定。
（二）本案之爭點乃1、被告是否有於100年7月17日上午11時多，在上開裕民街套房內及於100年7月29日或30日晚上7時許，在上開中平路套房內與A女各性交1次？2、被告是否可預見A女係未滿14歲之少女，而仍不違背其本意，與A女性交？茲分述如下：
1、被告確有於100年7月17日上午11時多，在上開裕民街套房內及於100年7月29日或30日晚上7時許，在上開中平路套房內與A女各性交1次，有下列證據可證：
⑴被告於警詢時供稱：其曾和A女發生1次性關係，在裕民街
套房，那次是A女說想買衣服，需要新臺幣（下同）1000元，所以 渠等 才發生性關係的。其和A女發生好幾次性關係，其不記得發生幾次等語（偵卷第12頁），被告於原審審理時坦承：其只有在租屋處跟A女發生兩次性交行為。
一次是在裕民街套房，其記得是於100年7月17日早上11時多，在裕民街套房與A女發生性交行為。另一次是100年7月25日搬入中平路套房後約在第4或5天晚上7時左右與A女發生性交行為。這兩次的性交行為都是A女主動的，之後A女還要其拿1500元給伊，A女要回去竹東，其也有依照A女的要求給伊1500元。這兩次之後其與A女就沒有再發生性交行為了等語（原審卷第76頁），核與證人A女供稱，伊與被告曾在中平路套房、裕民街套房發生性交行為。伊與被告發生性行為是被告以生殖器插入伊陰道內及伊幫被告口交這兩種方式等語（原審卷第183、184頁）相符，且證人A女於偵查、審理中均明確指出被告之生殖器有入珠乙節（偵卷第115頁、原審卷第184頁），為被告所坦認（偵卷第11頁），復有被告生殖器入珠照片2張在卷可佐（偵卷第14頁），被告雖於本院否認其曾與A女性交云云，然A女若未與被告性交，A女豈能明確指出被告生殖器之特徵？足認被告確有於100年7月17日上午11時多，在上開裕民街套房內及於100年7月29日或30日晚上7時許，在上開中平路套房內與A女各性交1次無訛。
⑵被告雖辯稱A女為偷錢去翻其身，為其發現，故A女改為對
其口交云云，然此與被告前揭警詢、原審所供不符，且被告供稱A女第二次為其口交時，呂羽婷在旁邊玩電腦云云，惟男女發生性行為乃極為私密之事，衡情，當避開第三人而為之，故被告前揭所辯已與常情不符，且依被告前揭所辯，呂羽婷既在現場，呂羽婷理當知道被告與A女曾發生性關係，然證人呂羽婷於原審證稱，其不知道被告與A女有沒有發生性關係等語（原審卷第143頁），核與被告所辯亦不符，故被告前揭辯解顯係臨訟杜撰之詞，委不足採。
⑶至被告所辯其胸腹部因曾開刀而留下明顯疤痕，其如有與
A女發生性交行為，A女何以未曾指出其身體有此明顯特徵一節，雖有照片2幀可參，惟本件係屬妨害性自主案件，被害人已指稱所見被告生殖器官有入珠特徵，佐證其所證稱被告確有對其為性交之行為，至其餘被告體表特徵，既非特殊，亦與性侵害行為無直接關聯，縱被害人未為述及，亦不足推翻被害人其餘所證而資為對被告有利之認定。
2、被告可預見A女係未滿14歲之少女，而仍不違背其本意，與A女性交，茲分述如下：
⑴經提示A女之相片影像資料查詢結果（置於偵卷不公開卷
內）供被告指認，被告明確供稱：此影像資料即為其看到
A女的樣子，只是頭髮再長一點等語（本院卷第83頁反面），而觀之前揭A女之相片影像資料查詢結果，A女頭髮及肩，長相清秀，未脫稚氣，依其相貌神情，衡為一般人均得預見A女可能未滿14歲。而被告於案發時業已60歲，社會經驗豐富，參以被告供稱：其結過3次婚，目前都已離婚，其與第一任太太生了兩個孩子，老大應該已40幾歲，與第二任太太生了兩個孩子，現在分別都是30幾歲，與第三任太太生了兩個孩子，現在大約都是20幾歲。除最小的孩子外，其他小孩都結婚生子，其孫子或孫女都有12、13歲了等語（原審卷第29頁），足見被告生養6個小孩，且已有孫子或孫女已12、13歲，其有足夠之經驗得以自A女之外形、談吐及行為舉止判別A女可能為未滿14歲之女子。證人A女雖於警詢時證稱：伊告訴被告伊已滿18歲，因為怕被告因為伊未滿18歲不讓伊住等語（偵卷第114頁），然被告曾有對少女妨害性自主案件經判決確定，有本院被告前科紀錄表在卷可佐，被告為避免重蹈覆轍，理當小心查證與其發生性行為之女子是否確滿16歲，豈會眼見A女未脫稚氣且在外流浪哭泣，顯涉世未深，無所依托，仍相信A女之說法？故證人A女之前揭證詞尚不足為被告有利之證據。
⑵按行為人對於性侵害被害人之實際年齡有不確定之未必故
意為已足，並不以行為人明知其確實年齡為必要，最高法院93年度台上字第3557號判決意旨可資參照。被告已預見
A女可能係未滿14歲之女子，已如上述，然被告竟為滿足其個人性慾，在未確實查證A女之實際年齡前，執意對之為性交行為，益徵被告與未滿14歲之A女為性交並不違背其本意，足認被告有與未滿14歲之女子為性交之不確定故意。
（三）綜上，被告主觀上基於與未滿14歲之女子為性交之不確定故意，於100年7月17日上午11時多，在上開裕民街套房內及於100年7月29日或30日晚上7時許，在上開中平路套房內與A女各性交1次之事證已臻明確，被告所辯，係屬卸責之詞，不足憑採。其犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告先後2次所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。被告2次犯行之犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前曾因違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院判決處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，於99年9月5日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之2罪，均構成累犯，皆依刑法第47條第1項規定加重其刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：除上揭2次犯行外，被告亦明知A女係未滿14歲之女子，仍基於與A女為性交行為之犯意，自100年7月26日起至100年8月30日止，在上開裕民街套房、中平路套房及某旅館內，在A女未明確表達抗拒之情況下，將其生殖器插入A女陰道內，與A女為性交行為，共計10次，因認被告另涉犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。
三、公訴人認被告另涉犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪嫌10次，無非以被告之供述、證人A女、呂羽婷之證述及被害人A女真實姓名對照表等資料為主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何前揭犯行，辯稱略以：A女曾欲幫其口交2次，其沒有與A女發生那麼多次性關係等語。經查：
（一）證人A女於警詢時供稱：大概是從100年7月26日至8月30日止，伊與被告發生性行為共12次等語（偵卷第33頁），然證人A女於原審審理中證稱：伊自100年7月間某日起認識被告，最起碼每天都會發生一次性交行為，但是伊已經不記得發生共幾次了等語（原審卷第183頁反面），A女就伊與被告發生性交行為之次數前後證述不一，且A女在原審之證述顯較伊於警詢之證述誇大，尚難遽採為不利被告之證據。
（二）又細繹A女前揭警詢之證述，A女並未具體說明伊與被告每次發生性交行為之確切時間、地點及發生性交行為之形式，且被告亦否認其有與A女發生A女所指訴之10次性交行為，而證人呂羽婷於原審亦供稱，其不知道A女是否有與被告發生過性關係等語，故證人呂羽婷之證詞自無法補強A女證詞之真實性。而遍覽全卷卷證，復無其他證據得以補強A女有關被告另與伊性交10次等證詞之證明力，自難僅以A女前揭有瑕疵之指訴遽令被告負前揭10次對於未滿14歲之女子為性交罪責。
（三）綜上，證人A女於警詢證述伊另與被告性交10次之情節，有關時間、地點及性交形態等內容並不具體，嗣於原審之證述更為誇大，其證詞非無瑕疵可指，而檢察官所舉之證人呂羽婷之證詞並無法補強A女證詞之可信性，於無其他證據補強下，本院自難僅以A女所為上開有瑕疵之證言，遽認被告另有前揭10次對於未滿14歲之女子為性交之犯行。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據無法證明被告有此部分10次對於未滿14歲之女子為性交之犯行。公訴人就此部分之舉證，仍未能使本院形成被告有罪之確信心證，揆諸前揭法律規定及判例意旨，依法應為被告無罪之判決。
參、撤銷原判決之理由及科刑
一、原審以本案事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟查，關於前揭本院認定有罪部分，原審判決未認定被告與未滿14歲之A女性交2次之具體時間、地點，僅泛稱於100年7月15日起至8月間某日止，有性交行為共計12次等語，實無足特定各次行為，資與其他被訴事實互相區別，其認定尚有未洽。
又原審判決認定被告另犯10次對於未滿14歲之女子為性交之犯行，然此部分應諭知被告無罪，理由詳前所述，原審判決採證認事用法均有違誤。被告不服原審判決，提起上訴略以：其並無與A女發生性行為等語，其中被訴並經本院認應改判無罪部分，為有理由，其餘所犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪2次部分，本院業已詳列證據並說明理由認定如前，被告此部分上訴則無理由，然原審判決既有前揭未洽之處，自應均由本院撤銷改判。
二、有罪部分之科刑：爰審酌被告前有多次妨害性自主案件經判罪科刑，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，其預見A女可能係未滿14歲之少女，仍執意與A女為性交行為，而A女年輕識淺，就性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，被告為逞其私慾，逕與A女為性交行為，已嚴重戕害A女之身心健全，及被告未與A女達成和解，難認被告有何悔意，兼衡其教育程度係國小畢業，目前從事豆干工廠工作，月入6萬元等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條，刑法第227條第1項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國104年2月5日
刑事第十四庭審判長法官彭幸鳴
法官劉秉鑫法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告就無罪部分不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國104年2月5日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。