裁判字號：最高法院98年台上字第3465號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三四六五號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一六四二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於殺人未遂部分之科刑判決，改判仍論處上訴人乙○○、甲○○共同殺人未遂罪刑（乙○○部分為想像競合犯，處有期徒刑三年，甲○○處有期徒刑二年六月），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對乙○○所辯係因被害人丙○○要搶鋁棒，於拉扯間不慎打到丙○○之頭部，另其僅係徒手毆打 李榮宗 ，亦無殺人之犯意；甲○○辯稱僅徒手毆打丙○○，並未持鋁棒云云，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑乙○○之部分供述，證人即告訴人李榮宗、 劉堃祥 、「千禧ＫＴＶ」店領班 張美玲 之證言，第一審及原審勘驗「千禧ＫＴＶ」店現場錄影帶之勘驗結果，卷附行政院衛生署桃園醫院診斷證明書及民國九十一年三月六日桃醫醫秘字第０一三四四號函、新光吳火獅紀念醫院診斷證明書，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人等確有如原判決事實欄所載之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備之違法情形存在。而乙○○於原審供稱其持鋁棒要去打李榮宗，還沒有打，鋁棒就被 楊文俊 搶走，其後來是徒手毆打李榮宗等語（見原審卷第三九頁反面），原審憑以認定其於楊文俊持鋁棒毆打李榮宗之際，仍徒手毆打李榮宗，並無不合。另依前述勘驗錄影帶之結果，當日五時四十四分四十四秒以後，甲○○有蹲下去搶東西的動作，鏡頭部分被車輛擋住，但有出現甲○○持鋁棒推丙○○一下，接著甲○○持鋁棒從右邊鏡頭消失，丙○○也跟著從右邊鏡頭消失，五時四十六分左右乙○○、甲○○及另二名男子回到大門前，一同坐上紅色自小客車離去等情（見原審卷第六０頁、第一審卷第九九頁），原審因而認定甲○○確有持鋁棒毆打 謝旭 中之犯行，所辯未持鋁棒云云，為無可採，並說明雖無從確認其有無毆擊丙○○之頭部，但丙○○先前已遭乙○○以鋁棒毆打頭部多次，甲○○猶再持鋁棒毆打，難謂無與乙○○共同殺害丙○○之犯意及行為，因而就該部分論以殺人未遂罪責，亦無不合。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依卷內資料為具體指摘，仍執前詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十二日
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