裁判字號：最高法院98年台上字第3430號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三四三０號上訴人甲○○選任辯護人 洪士宏 律師
林易玫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第一一八０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二０三一、二四二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十三年十二月三十一日晚上某時許，以不詳方式在位於高雄市○○路之「EASY舞廳」取得第三級毒品愷他命（驗前淨重43.65公克，驗後淨重43.39公克），預備供己施用，詎其取得毒品後，因思該毒品數量不少，無法全部施用，且市價甚高，竟意圖營利，自九十四年一月十二日起，多次前往位於台中市○○路之必安藥局，購買含有Acetaminop
hen（乙醯胺酚，係解熱、鎮痛劑，以下簡稱解熱鎮痛劑）成分之白色粉末二包（驗前淨重562.68公克，驗後淨重562.63公克）、含有Chlorphenamine（係抗組織胺劑）成分之白色粉末一包（驗前淨重25.83公克，驗後淨重24.82公克）、未檢出含有第三級毒品成分之不知名白色粉末一包（驗前淨重19.47公克，驗後淨重18.31公克），及含第四級毒品苯巴比妥成分之白色粉末一包（驗前淨重11.02公克，驗後淨重10.86公克），欲將該解熱鎮痛劑摻雜在第三級毒品愷他命內增加重量，並利用研缽磨研使顆粒大小平均後，再以夾鏈袋分裝，伺機販賣予不特定之人。嗣於九十四年一月十二日晚上十一時許，上訴人攜帶毒品行經高雄市○○區○○路○○○號五樓電梯時，為警攔檢，並得上訴人同意後前往高雄市○○區○○路○○○號八樓之一房間內搜索而扣得愷他命一包（驗後淨重43.39公克）及上訴人所有之上開解熱鎮痛劑等白色粉末五包、研缽一組等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查當事人聲請調查之證據，若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事，踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，或於判決內記載無調查之必要，仍係審判期日應調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。原判決認上訴人購買解熱鎮痛劑，係用以摻雜在第三級毒品愷他命內增加重量，以利伺機販賣他人圖利。然上訴人自始否認有販賣愷他命之意圖，於原審辯稱：伊係要將解熱鎮痛劑磨成粉吸用，因吸多了會暈暈的，於無錢可買愷他命時，可替代愷他命使用等語，上訴人之原審辯護人乃請求將扣案之解熱鎮痛劑送鑑定，該藥劑之藥效與施用愷他命之效果是否相似（見原審卷第五十五頁）。原審就上開有利之辯解事項，不加採納，於判決理由內未說明其理由，已有理由欠備之違法。又原判決雖記載無鑑定上開事項之必要，但此攸關上訴人是否確有意圖販賣第三級毒品之重要待證事項，似非不易調查或不能調查，原審未予調查，亦有調查未盡之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月二十四日
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