裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年聲字第635號刑事裁定
裁判日期：民國108年04月12日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定108年度聲字第635號聲明異議人即受刑人 陳緒山 上列聲明異議人因殺人等案件，不服檢察官之執行指揮（臺灣臺中地方檢察署89年度執公字第4777號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、本件聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人陳緒山（下稱受刑人）依刑事訴訟法第484條對臺灣臺中地方檢察署檢察官執行之指揮（89年度執公字第4777號）聲明異議。按裁判確定前羈押之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，或第42條第6項裁判所定之罰金額數（刑法第37條之2第1項）。無期徒刑裁判確定前逾1年部分之羈押日數算入第1項已執行之期間內（刑法第77條第3項），因此，受刑人如於無期徒刑、罰金刑裁判確定前有羈押1年6月者，其羈押日數抵刑期方法有二：其一為先抵罰金易服勞役（假設為）180日，逾1年之羈押日數，依刑法第77條第3項規定無可抵無期徒刑。其二為先抵無期徒刑之最低執行期間15年之日數（依刑法第77條第3項抵6個月），逾羈押日數1年仍可抵罰金易服勞役180日。綜上，足認為後者以羈押日數先抵無期徒刑，餘羈押日數1年，再抵罰金易服勞役日數之執行方法，較有利於受刑人，並符合比例原則內涵之最少侵害原則。㈡受刑人因涉殺人等案件，經本院89年度上重訴字第4號判決改判罪刑，於定讞前受羈押783日。原檢察官指揮執行以羈押日數783日先抵罰金易服勞役之180日，餘羈押日數603日抵無期徒刑（238日），依上述說明，顯見原指揮執行方法較不利於受刑人，難謂無執行方法不當之情形，爰依法聲明異議，以為救濟，請求鈞院撤銷原指揮，責另為適當方法之執行云云。
二、按刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」。該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言，若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法院」（最高法院79年台聲字第19號判例參照），本院以89年度上重訴字第4號判決撤銷改判聲請人罪刑，嗣經最高法院89年度台上字第4627號判決駁回確定，本院就本件聲明人聲明異議自有管轄權，合先敘明。
三、本件受刑人因殺人等案件，經本院以89年度上重訴字第4號判決判處聲請人應執行無期徒刑，併科罰金新臺幣（以下同）190萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作3年，褫奪公權終身；嗣經最高法院89年度台上字第4627號判決駁回確定，有本院89年度上重訴字第4號、最高法院89年度台上字第4627號判決書各1份附卷可稽。移送執行後，檢察官指揮執行，認其刑期起算日期為民國89年8月3日，羈押日數自87年6月12日至89年8月2日止共計783日。本件槍砲案件併科罰金190萬元，以羈押日數折抵易服勞役180日已執行完畢；又槍砲彈藥刀械管制條例於90年11月14日修正刪除19條刑後強制工作，於00年00月00日生效，依刑法第2條第3項規定，不施以保安處分，故本案宣告刑後強制工作處分不執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方檢察署87年度執公字第4777號檢察官執行指揮書各1份在卷可稽。
四、受刑人對檢察官之上開指揮執行聲明異議，主張應以其受羈押之日數先行扣抵無期徒刑部分，再將剩餘之羈押日數折抵罰金易服勞役云云。然查：
㈠新舊法之比較適用：
⒈刑法第77條規定：
⑴按刑法第77條規定於43年7月21日、83年1月28日、86年11
月26日、88年4月21日、94年2月2日經歷數次修法，94年間修正之最新刑法第77條規定：「《第1項》受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑『逾25年』，有期徒刑逾二分之
一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。《第2項》前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：有期徒刑執行未滿6個月者。犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。犯第91條之1所列之罪，於徒刑執行期間接受輔導或治療後，經鑑定、評估其再犯危險未顯著降低者。《第3項》無期徒刑裁判確定前逾1年部分之羈押日數算入第1項已執行之期間內。」；86年11月26日修正之刑法第77條規定：「《第1項》受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑『逾15年』、累犯逾20年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。但有期徒刑之執行未滿6個月者，不在此限。《第2項》無期徒刑裁判確定前逾1年部分之羈押日數算入前項已執行之期間內。《第3項》犯刑法第16章妨害風化各條之罪者，非經強制診療，不得假釋。」經新舊法比較，94年間修正之新法較不利於本件受刑人，應適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定。又按刑法施行法第7之1條第1項規定，於86年刑法第77條修正施行前犯罪者，其假釋適用83年1月28日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。刑法施行法第7之2條第1項規定，86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，其假釋適用94年1月7日修正施行之刑法第77條規定。經調閱本院89年度上重訴字第4號、最高法院89年度台上字第4627號判決書，本件受刑人所犯本案之犯罪行為時點為85年底至87年6月11日間，是本件受刑人之假釋，應適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定。
⑵又依據86年11月26日修正公布之刑法第77條第1項、第2項
規定，受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑『逾15年』，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。無期徒刑裁判確定前逾1年部分之羈押日數算入前項已執行之期間內。關於無期徒刑與羈押日數之折抵，參見第77條之立法理由，係考量科處無期徒刑者與科處有期徒刑者仍應有不同標準，惟有裁判確定前羈押之日數超過1年之部分始得算入前項執行日期中，用符公平。
⒉刑法第37條之2第1項規定（原刑法第46條規定）：
按裁判確定前羈押之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，或第42條第6項裁判所定之罰金額數，刑法第37條之2第1項定有明文。又該條文係104年12月30日新增，乃原刑法第46條羈押日數折抵刑期之規定，為符體例，移列至第五章「刑」規範。比較其新舊法，新法並無不利於受刑人，應直接適用104年12月30日修正後刑法第37條之2第1項規定。
⒊刑法第42條規定：
按罰金應於裁判確定後2個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於2個月內完納者，得許期滿後1年內分期繳納。遲延
1期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役。依前項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行時，得逕予易服勞役。易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日。但勞役期限不得逾1年。依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同。科罰金之裁判，應依前3項之規定，載明折算1日之額數。易服勞役不滿1日之零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期。刑法第42條定有明文。又刑法第42條雖經94年2月2日、98年6月10日修正，惟比較其新舊法，新法並無更不利於受刑人，應直接適用98年6月10日修正後刑法第42條規定。
㈡按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不
當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年台抗字第741號判決、95年度台抗字第486號裁定參照）。判決、裁定確定後即生效力，檢察官如依確定判決、裁定內容指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。次按數罪併罰，宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。刑法第51條第4款定有明文。又裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。但有特別規定者，不在此限；二以上主刑之執行，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑，刑事訴訟法第456條、459條定有明文。裁判確定前羈押之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，或第42條第6項裁判所定之罰金數額，刑法第37條之2第1項亦有明文。意即參諸刑法第42條第1項、第2項及第37條之2第1項等規定，僅規範罰金應完納之時間及不完納者之執行問題，並未涉及罰金刑與其他主刑（含無期徒刑、有期徒刑及拘役）之執行順序，則罰金與其他主刑之執行，因互無衝突，檢察官自得斟酌各項因素，以決定罰金刑係於其他主刑之前或後、或與之同時執行之。故受刑人如未繳納罰金而須易服勞役者，執行檢察官亦得決定先行執行之，或插接在徒刑執行之中，或於徒刑執行完畢後再接續執行。此項執行指揮裁量權之行使，乃基於刑事訴訟法之明示授權，檢察官基於行政目的，自由斟酌正確、適當之執行方式，倘無裁量濫用、踰越裁量情事或牴觸法律授權目的、摻雜與授權意旨不相關因素之考量，即屬合法（最高法院105年度台抗字第940號、95年度台抗字第529號裁定意旨參照）。本件檢察官指揮執行係於罰金部分易服勞役之執行完畢後，再執行徒刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方檢察署87年度執公字第4777號檢察官執行指揮書各1份在卷可稽，既屬檢察官指揮執行時得為裁量之事項，自難謂為違法或不當。況本件受刑人係被判處無期徒刑，並無明確刑期可供先行折抵，併此敘明。
五、本件執行檢察官依上開規定為折抵刑期之計算方式，其所為指揮執行，並無不合。受刑人聲明異議意旨，指摘檢察官不以羈押日數優先折抵無期徒刑，其指揮執行顯然不當云云，核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國108年4月12日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官周瑞芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官陳振海中華民國108年4月15日