裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第624號刑事判決
裁判日期：民國103年03月05日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第624號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蔡水河指定辯護人邱芬凌律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第9776號、第9976號），本院判決如下：
主文己○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年捌月。扣案之魚刀壹把沒收。其餘被訴違反保護令罪部分，無罪。
事實
一、己○○前因毒品危害防制條例案件，經本院以100年度審訴字第1761號刑事判決，判處有期徒刑10月確定，於民國101年8月8日執行完畢。己○○與丁○○為同居之男女朋友，
2人具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。緣丁○○於102年4月9日因頭部受傷，而在高雄市○○區○○○路○號之國軍高雄總醫院岡山分院3樓病房住院接受治療（病床號碼3212號），嗣於102年4月13日，己○○因騎乘機車不慎，導致頭部受傷，亦在上開醫院住院治療，並與丁○○住在同一病房（病床號碼3211號）。嗣於102年
4月14日上午6、7時許，己○○因發現其所有之新臺幣（下同）6000元現金失竊，懷疑係丁○○所竊取，乃與丁○○發生口角，2人持續爭吵後，於同日上午9時許，因丁○○向己○○陳稱：「去外面賺妓女錢，也比你給我錢好」，並表示欲與己○○分手，己○○聽聞後怒不可遏，不甘丁○○不念其先前所為之付出，竟基於殺人之故意，在前開病房外之走廊上，趨前壓住丁○○右肩，嗣見丁○○從椅子上跌落在地，己○○旋又蹲下以左手將丁○○壓制在地，並以右手持其所有之魚刀1把，朝丁○○身體之胸、腹部位攻擊多次，復以該魚刀抹向丁○○頸部，丁○○見狀乃予抵抗，然仍因遭己○○刺中右上腹1刀，及於抵抗過程中遭己○○持魚刀傷及手部，因而受有右上腹刀刺傷約2公分（此為下述橫隔膜、肝臟及右下肺傷勢之體表傷，起訴書漏未記載）、橫隔膜及肝臟撕裂傷、右下肺穿刺傷併發血胸、左手第2、3指各約1公分撕裂傷等傷害。嗣己○○因國軍高雄總醫院岡山分院人員前來勸阻，方停手未繼續攻擊丁○○，國軍高雄總醫院岡山分院人員旋對丁○○進行初步救治，再將之送至高雄榮民總醫院急救，丁○○始倖免於難。而警方人員則於同日上午9時30分許據報前來，當場查獲己○○，並扣得前開魚刀1把，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移送及丁○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之判斷
一、有罪部分所引用之證據
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條之1第2項亦規定甚明。本件告訴人丁○○、證人甲○○於檢察官偵查中所為之證述，業經渠2人具結擔保其證詞之真實性，而綜合本案全部卷證，亦無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應具有證據能力。被告己○○及其辯護人未 陳明 上開陳述有何顯不可信之情形，僅以上開陳述為審判外陳述，主張上開陳述無證據能力，要與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有違，自屬無從採認。
（二）另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5亦規定甚明。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定之其他審判外陳述，未經檢察官、被告及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
二、無罪部分所引用之證據：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告被訴之犯行中，經本院認定其犯罪不能證明，而予諭知無罪部分，依據上開說明，爰不再論述所援引有關證據之證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊患有憂鬱症，且回診時沒有拿到憂鬱症的藥、沒有服藥，再加上6000元不見，又受到告訴人的言語刺激，故而疾病發作，不知道當時發生什麼事情，伊以為伊刺傷的人是偷拿伊錢的人，不知道伊刺的人是告訴人，伊並不是有心要殺害告訴人云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，業據被告於警詢中自承：伊與告訴人是同居的男女朋友關係，於102年4月9日，告訴人因頭部受傷，開始在高雄市○○區○○○路○號的空軍醫院（即國軍高雄總醫院岡山分院，下同）3樓住院（病床號碼3212號），嗣於102年4月13日，伊因為騎機車而頭部受傷，也住進空軍醫院接受治療，並與告訴人住在同一病房（病床號碼3211號）。於102年4月14日上午6、7時許，伊發現伊的錢不見了，而因為當時病房內只有伊與告訴人住院，伊認為是告訴人偷了伊的錢，所以與告訴人發生爭吵。嗣因為告訴人否認有偷伊的錢，且一直以言語刺激伊，說她去外面賺妓女錢也比伊給她錢好，還說要跟伊分手，伊想到伊平日對告訴人的恩情，告訴人都不記得，伊心有不甘，在氣憤之下，才在病房外的走廊上，持伊帶來切水果的魚刀，往告訴人腹部刺。 嗣伊 遭醫院人員制止後，覺得很後悔，想要自殺，所以持上開魚刀刺自己的肚子，刺了1下之後，就被醫院的人阻止等語（見警1卷第1至5頁）；證人即國軍高雄總醫院岡山分院護理長甲○○於偵訊中證述：102年4月14日上午8時許，前一班的護理長跟伊交接時，就有提到3211號、3212號病床（在同一病房）的病人即被告與告訴人，有因被告認為告訴人偷錢的事情在吵架，並已向警方備案。嗣本案發生時，伊前往案發地點的走廊查看，告訴人已經被被告壓在地板上，當時被告手上有拿刀子，一直在揮舞，除有刺告訴人右邊腹腰的地方外，還試著要抹告訴人的脖子，而因為告訴人有反抗，所以告訴人的手部也有受傷。後來被告也拿刀刺自己的右腹部，並用頭撞牆。過程中，被告一直唸唸有詞，說他那麼愛她，還偷他的錢等語（見偵1卷第30頁），及於本院審理中證稱：案發當天，伊原本在巡視病房，嗣聽到有人喊叫的聲音，伊就前往查看，結果見到被告一手將告訴人壓制在地上，一手拿著1把刀在揮舞，後來被告有拿刀刺告訴人腹部，再拿刀抹告訴人的脖子，也就是要劃的動作，而因為告訴人有抵抗，所以手部有受傷。被告攻擊完告訴人後，持刀自殘自己的腹部，並以頭部撞牆，並喃喃自語，一直在講錢的事情。而告訴人遭被告刺傷後，是先被送到急救室進行初步的處理，嗣再將之轉院等語（見本院2卷第87頁背面）明確，核與告訴人於偵訊中證稱：伊於102年4月9日，因不慎從3樓摔到2樓，有腦震盪，所以就去岡山空軍醫院住院，嗣於同年月13日，被告也因為摔倒而來住院。嗣於同年月14日，被告發現錢不見，問是不是伊拿的，伊說伊沒拿，醫院還有因此報警。而於案發當時，伊知道被告有壓住伊，並拿刀子在揮舞，伊有用手擋，所以手有受傷等語（見偵1卷第46頁背面）相符，並有本件扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警1卷第13至17頁）、案發現場監視錄影畫面翻拍相片（見警1卷第21至25頁）、告訴人在高雄榮民總醫院就診之受理家庭暴力事件驗傷診斷書（見警1卷第18頁）、診斷證明書（見偵1卷第50頁）及病歷資料（見偵2卷第39至58頁）、本院勘驗案發現場監視錄影畫面之筆錄（見本院2卷第132頁、第26至65頁）、高雄榮民總醫院102年12月27日高總管字第0000000000號函（見本院2卷第145頁，依該函文所示，告訴人所受上開橫隔膜、肝臟、右下肺之傷害，係遭刺中1刀而同時造成）在卷可稽。從而，被告於102年4月14日上午6、7時許，因發現其現金失竊、懷疑係告訴人所竊取，而持續與告訴人發生口角，嗣於同日上午9時許，被告在國軍高雄總醫院岡山分院3樓病房外之走廊上，將告訴人壓制在地，並持扣案魚刀朝告訴人身體之胸、腹部位攻擊多次，復以該魚刀抹向告訴人頸部，致告訴人右上腹遭刺中1刀，並於抵抗過程中遭被告所持魚刀傷及手部，因而受有右上腹刀刺傷約2公分、橫隔膜及肝臟撕裂傷、右下肺穿刺傷併發血胸、左手第2、3指各約1公分撕裂傷等傷害之事實，堪以認定。
（二）告訴人於偵訊中雖曾證稱：案發當時，被告問伊說，錢是不是伊拿的，伊說不是，嗣伊衝到外面去，被被告拉住，被告說他要自殺，嗣被告倒下去，伊也因為腳無力而倒下，就被刀子刺到云云（見偵1卷第46頁背面）；另於本院審理中證述：案發當時，被告在病房內問伊為何要拿他的錢，伊說沒有，並罵被告說為何要說伊有拿錢，就在病房內與被告發生拉扯，嗣伊推開被告，想要開門出去，不知道什麼緣故就倒在門外，而倒地的時候，伊有聽被告說要拿刀子還給伊，伊說刀子不可以拿出來，之後伊就覺得肚子熱熱的、流血了。伊與被告在病房外並沒有吵架，但被告有摀住伊的嘴巴，不讓伊出聲，至於其他在病房外所發生的事，伊則不太記得了云云（見本院2卷第82至85頁）。然經本院勘驗案發現場監視錄影畫面之結果，被告與告訴人於畫面時間9時0分5秒時，即均在國軍高雄總醫院岡山分院3樓病房外之走廊上，當時告訴人係坐在椅子上，而被告則係站立；嗣於畫面時間9時1分27秒，被告與告訴人即開始有相互對話之神態；而於畫面時間9時2分33秒，被告獨自步入病房內，於畫面時間9時2分43秒，再走出病房回到走廊上，嗣被告與告訴人即開始有情緒激動之對話舉止（如手指對方、手用力上下揮動）；嗣於畫面時間9時3分23秒，被告突然快步衝至告訴人面前，以左手壓住告訴人右肩，右手則從外套右側口袋拿出1器物，嗣告訴人因掙脫而從椅子跌到地上，被告即蹲下以左手壓制被害人，並以右手持器物攻擊告訴人等情，有本院勘驗筆錄在卷足按（見本院2卷第132頁、第26至45頁）。
是告訴人上開證述內容，與案發現場監視錄影畫面所示情狀顯有出入，足見告訴人前揭證詞，要與事實不相符合，無從以之為何有利於被告之認定。
（三）被告於本院審理中，雖辯稱其僅持扣案魚刀刺向告訴人1次，且未持扣案魚刀抹向告訴人頸部云云（見本院2卷第
167頁）。然依本院勘驗案發現場監視錄影畫面結果，該錄影畫面雖因拍攝角度及在場其他人擋住部分鏡頭之緣故，而未清楚顯示被告有持扣案魚刀抹向告訴人頸部之舉，然該錄影畫面，已明確拍攝到被告有持器物攻擊告訴人身體多次之動作，此有本院勘驗筆錄附卷足按（見本院2卷第132頁、第38至45頁）；而依據本案卷內所存事證，被告案發當時所持以攻擊告訴人之器物，即係扣案之魚刀。因此，被告辯稱其僅持扣案魚刀刺向告訴人1次云云，即與前揭監視錄影畫面所示情狀顯有不符，而屬難以採信。再者，依據證人甲○○於偵訊及本院審理中之陳述，其均明確證稱被告有持刀抹向告訴人頸部之動作，業如前述，而審諸證人甲○○與被告並無仇怨嫌隙，僅係因在國軍高雄總醫院岡山分院工作，偶然目睹本件案發經過，按理其並無故為虛偽陳述而誣陷被告之動機存在；反係被告身為刑事案件之被告，為避免自己受有刑事處罰，衡情自較有可能為不實陳述，兩相比較下，已徵證人甲○○之證述內容應較為可採。另依案發現場監視錄影畫面所示，於證人甲○○到達案發現場時，被告尚將告訴人壓制在地，而當時證人甲○○距離被告及告訴人2人，僅有2、3步之遠（見本院2卷第45頁），是其應能清楚目擊被告當時之舉止、動作；且證人甲○○於案發當天製作警詢筆錄時，亦證稱被告有持刀攻擊告訴人頸部之舉（見警1卷第11頁，此部分僅係作為彈劾證據使用，佐證證人甲○○於偵訊及本院審理中之證詞屬實），而若非證人甲○○清楚目擊被告有持刀抹向告訴人頸部之動作，其應不會於警詢、偵訊及本院審理中，均為相同之證述。此外，告訴人於本院審理中證稱：伊肚子覺得熱熱的之後，被告有拿刀起來，好像要抹伊的脖子，伊就用手去擋刀子，造成伊的手部受傷等語（見本院2卷第85頁），是證人甲○○之證述內容，亦與告訴人之證詞相符。綜上事證以觀，足認證人甲○○證稱被告有持刀抹向告訴人頸部之動作乙節，應與事實相符，堪以採信，而被告前揭所辯，則係事後推諉卸責之詞，無從予以採認。
（四）被告雖執前詞辯稱其係於無自主意識之狀態下，為前揭持刀攻擊告訴人之行為，並提出樂安醫院及國軍高雄總醫院岡山分院出具之診斷證明書，證明其確因患有精神官能性憂鬱症而在該2家醫院就診（見偵1卷第38、39頁）。然查，觀諸被告於警詢及偵訊中之供述內容，其並未提及其案發當時，有因未服用治療憂鬱症之藥物，導致病情發作、陷入無自主意識狀態之情（見警卷第1至5頁、偵1卷第17頁、第35頁背面、第36頁）。甚而於警詢中，被告尚能清楚敘明其與告訴人發生衝突之緣由，業如前述；嗣於案發當日之偵訊中，被告亦同樣陳明其係因6000元現金不見、懷疑遭告訴人竊取乙事，以致持刀刺傷告訴人（見偵
1卷第17頁背面），足見被告對於案發當日所發生之事，甚為清楚明瞭。則被告於本院審理中，方執前詞辯稱其不知道案發當時發生何事云云，是否係與事實相符？已甚有所疑。再者，經本院向樂安醫院及國軍高雄總醫院岡山分院函詢結果，被告於102年1月1日至同年4月16日間，並未至樂安醫院就診；另於102年1月30日、2月27日、
4月8日，被告則有至國軍高雄總醫院岡山分院精神科就診之紀錄，此有前開2家醫院提供之病歷資料在卷可稽（見本院2卷第15頁、第19至21頁）。而依案發前未久為被告看診之國軍高雄總醫院岡山分院精神科醫師對被告所患精神官能性憂鬱症病情狀況之意見，其認被告之具體症狀為情緒低落、焦慮、失眠、負面思考、自殺意念等，但應無可能無意識行事而不自知，且於被告就診期間，被告並無幻聽、幻想、被害妄想等症狀，此有該院102年8月8日雄岡院部字第0000000000號函附卷可證（見本院2卷第17頁）。是被告辯稱其因憂鬱症發作，以致其不知道案發當時發生何事、亦不知道攻擊的對象係告訴人云云，顯與前開函文之回覆內容不符，益徵被告所辯難以採認。此外，被告於案發前未久之102年4月8日，甫至國軍高雄總醫院岡山分院精神科就診乙情，業如前述，而依被告該次就診之病歷資料所載，醫師當時有開立28天份之治療藥物與被告使用（見本院2卷第21頁背面）。因此，被告辯稱其因沒有拿到憂鬱症之治療藥物，以致無法服藥、憂鬱症發作云云，亦與上開病歷資料所載內容顯有不符，足徵被告前揭所辯，顯係事後推諉卸責之詞，並無可採。
（五）按殺人未遂與傷害之區別，應以行為人有無殺意為斷，若行為人以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘行為人無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。又行為人殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院84年度台上字第3179號、87年度台上字第3123號判決參照）。本件被告固辯稱其並非有心殺害告訴人，而被告之辯護人亦為被告辯護稱：被告與告訴人有同居關係，彼此間關係親密、毫無恩怨，案發當日只是因偶發事件而生口角，被告並無殺害告訴人之動機；另依案發現場監視錄影畫面所示，告訴人原本是坐在椅子上，與被告發生爭吵時，告訴人之胸部更靠近被告，是被告若欲置告訴人於死，理應將刀直接刺向告訴人胸部，而非向下刺向腹部，足證被告並無殺害告訴人之故意；又案發當時其他在場人員，於被告攻擊告訴人時，並不敢靠近被告，是被告要持刀刺向告訴人身體其他部位，易如反掌，然被告僅刺告訴人1刀，足見被告僅有傷害之犯意，並無殺人之犯意。然查：
１、依據告訴人於本院審理中之證述，被告於本件案發之前，即時常與告訴人發生爭吵，並曾多次持刀作勢攻擊告訴人（見本院2卷第82頁背面、第83頁），足見被告與告訴人雖有同居關係，然平時已多有不睦。再者，依據被告於警詢中之陳述及證人甲○○於偵訊中之證詞，被告與告訴人於案發當日上午6、7時許，即因被告懷疑告訴人竊取其金錢乙事發生爭吵，甚而因此向警方人員備案。職是，於本件案發當時（同日上午9時許），被告與告訴人應已持續爭吵相當時間。又依被告於警詢中所述，告訴人於案發當時，除因被告懷疑其竊取金錢乙事而與被告發生口角外，尚向被告陳稱：「去外面賺妓女錢，也比你給我錢好」，並表示欲與被告分手（見警1卷第2頁）。再觀諸被告於警詢中陳稱：伊平日給她錢的恩情都不記得，船過水無痕，她忘恩負義；伊為告訴人付出很多，她要分手，伊不甘願等語（見警1卷第2、5頁），足見被告因告訴人為上開陳述，而認告訴人不念其先前所為之付出，以致對告訴人甚為憤恨、不滿。則於被告與告訴人平日已有不睦，於案發當日又持續爭吵相當時間，且自認對告訴人付出甚多，卻遭告訴人反言相譏，並表示欲與之分手，以致對告訴人心生憤恨、不滿之情形下，被告自有起意殺害告訴人之動機存在。
２、胸部、腹部、頸部等處，均係人體極重要且脆弱之部位，心臟、肺臟、胃臟、肝臟等人體重要臟器，均在人體之胸部、腹部，而頸部則有氣管及許多主要血管經過，因此，若以魚刀等利刃攻擊他人之胸部、腹部或頸部，將有極大之可能傷及主要臟器或血管、氣管，導致該等臟器失去功能或造成大量出血、氣管無法呼吸，致使他人發生死亡之結果，此為一般具有正常智識之人均所能知悉之事項，而被告於警詢中亦自承對於上述事項有所認識（見警卷第3、4頁）。而依據本院當庭勘驗扣案魚刀結果，該魚刀全長23公分、刀刃長10公分，刀刃銳利，且為質地堅硬之鐵製材質，此有本院勘驗筆錄可稽（見本院2卷第90頁）；又告訴人所受前開橫隔膜及肝臟撕裂傷、右下肺穿刺傷併發血胸之傷勢，乃係遭刺中1刀而同時產生，要據高雄榮民總醫院以102年12月27日高總管字第0000000000號函陳述明確（見本院2卷第145頁），足見被告係以相當之力道持扣案魚刀刺向告訴人，方會1次同時傷及告訴人之橫隔膜、肝臟、右下肺等3處器官；另依高雄榮民總醫院
102年5月1日高總管字第0000000000號函所示，告訴人所受上開傷害，因傷及肝臟，若未及時救治，恐有死亡之虞（見偵1卷第26頁）。則由被告係持堅硬、銳利之扣案魚刀攻擊告訴人，並以相當力道刺中告訴人右上腹此一人體重要部位，使告訴人前揭嚴重傷勢；復於刺中告訴人右上腹後，再持扣案魚刀抹向告訴人頸部此一人體重要部位等情觀之，益徵被告於案發當時，應有殺害告訴人之主觀犯意。
３、觀諸告訴人所受前開傷勢，被告持扣案魚刀刺中告訴人身體時，雖係從告訴人之右上腹刺入體內，然位處胸腔之告訴人右下肺，亦遭被告持刀刺中受傷，要如前述，因此，被告是否僅係欲攻擊告訴人之腹部，而避開攻擊告訴人之胸部？實甚有所疑。再者，經本院勘驗案發現場監視錄影畫面之結果，於被告快步衝至告訴人面前，以左手壓住告訴人右肩時，被告從外套右側口袋取出之器物，有掉落在地上之情，待被告撿起該器物後，告訴人旋因掙脫被告而從椅子跌到地上，嗣於被告將告訴人壓制在地上、持器物攻擊告訴人之過程中，告訴人仍予持續掙扎抵抗等情，有本院勘驗筆錄附卷足按（見本院2卷第132頁、第39至44頁）。則於告訴人對被告之攻擊行為，有持續掙扎、抵抗之情形下，足見被告持刀刺中告訴人右上腹，乃係被告持刀往告訴人胸、腹此一概括區域攻擊，再加上告訴人掙扎、抵抗所共同產生之結果，要難認係被告僅刻意攻擊告訴人腹部、避開攻擊告訴人胸部所致。從而，辯護人以被告僅有持刀刺中告訴人腹部，並未刺中告訴人胸部為由，主張被告並無殺人犯意乙節，要屬無可採認。
４、依據案發現場監視錄影畫面所示，從被告開始上前攻擊告訴人（畫面時間9時3分23秒），乃至被告攻擊行為結束（畫面時間9時3分52秒），歷時約有半分鐘之時間（見本院2卷第39至45頁）；期間告訴人雖奮力掙扎、抵抗，然被告並未因此罷手，而係將告訴人壓制在地，並持續持刀攻擊告訴人多次，要如上述。則由此情以觀，更徵被告於下手之際，其目的非僅在使告訴人受傷即足，否則斷不會於告訴人已奮力抵抗之情形下，仍持續持刀攻擊告訴人。又被告嗣後雖係於未遭他人強行制止之情形下，即停止攻擊告訴人之行為（見本院2卷第45頁之現場監視錄影畫面），然如前所述，被告之所以會產生殺害告訴人之意念，乃係遭告訴人反言相譏，並表示欲與之分手，以致被告對告訴人心生憤恨、不滿，一時間怒不可遏所致，則其嗣後因見告訴人遭其殺傷，以致感到驚恐、後悔（此由被告犯後有持刀自殘行為乙情，即足佐認其當下對於殺害告訴人乙事，甚感懊悔），故而未再繼續攻擊告訴人，要屬合於常理之舉，尚難以此下手攻擊後之情狀，推認被告於持刀攻擊告訴人之際，並無殺害告訴人之主觀犯意。因此，辯護人主張被告僅刺告訴人1刀，且係在未經他人上前制止之情形下，即未再持刀攻擊告訴人，而謂被告並無殺人犯意云云，亦屬無可採認。
５、從而，本件案發當時，既有使被告萌生殺意之情境、致令被告產生殺害告訴人之動機，客觀上被告又持利刃持續攻擊告訴人身體重要部位，則被告存有殺害告訴人之犯罪故意，至為顯然。
（六）綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分
（一）按家庭暴力防治法所謂之家庭成員，包括現有或曾有同居關係者，該法第3條第2款定有明文。本件被告與告訴人具有同居關係，要據渠2人陳明在卷（見警1卷第4頁、本院2卷第81頁），是渠2人乃屬家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。次按，家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，該法所謂家庭暴力罪者，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別著有明文。本件被告持刀殺害告訴人，致使告訴人受有前開傷害，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，並構成刑法上之殺人未遂罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是應僅依刑法殺人未遂罪之規定予以論罪科刑。從而，核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
（二）被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，惟殺人未遂犯行中，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就其他法定本刑，依刑法第47條第
1項規定加重其刑。被告已著手於殺人行為之實施，然未生致人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。
（三）被告之辯護人固以告訴人於本院審理中證述：伊與被告住在一起時，被告有時會不知不覺就倒在地上，且被告有躁鬱症，不能對他講一些刺激的話，否則被告會抓狂，而被告抓狂時，會不斷講重複的話。本件案發當時，被告已經抓狂了，情形比平常吵架時嚴重，且還要殺人，已經不算是人了，又被告當時已經將伊壓在地上，才說要拿刀子，所以伊認為被告當時已經神智不清了云云（見本院2卷第82至84頁），及證人甲○○於本院審理中證稱：伊有聽到被告喃喃自語，說：「為什麼要拿我的錢」等語（見本院
2卷第88頁），主張被告應有刑法第19條第1項或第2項規定之精神狀態存在。然查：
１、告訴人於本院審理中作證時，對於案發過程之證述內容，與案發現場監視錄影畫面所示情形顯不相符乙節，業已論認如前，則告訴人於本院審理中，就被告案發時精神狀態所為之證述，是否係屬事實？已甚有所疑。再者，告訴人證稱被告「已經抓狂」、「不算是人」、「已經神智不清」，均僅係其個人主觀感受之描述；而因遭受刺激以致有較大之情緒反應（如俗稱之「抓狂」），或因對某事特別在意以致於不斷喃喃自語，就一般正常之人而言，亦均屬可能發生之事。是自難以告訴人及證人甲○○於本院審理中之前揭證詞，即論認被告有刑法第19條第1項或第2項規定之精神狀態存在。
２、依據案發現場監視錄影畫面所示，被告於案發當時，尚能正常與告訴人進行對話（見本院2卷第30至32頁）；且於案發當日製作警詢筆錄時，被告對於其與告訴人發生衝突之緣由，亦能清楚敘明，要如前述，足徵被告於案發當時，其精神狀態應無特別異於常人之處。再者，依據證人甲○○於偵訊及本院審理中所述，被告於持刀攻擊告訴人後，除有自殘之舉動外，亦同時陳稱：「我不想被抓去關」、「我不想坐牢」等語（見偵1卷第30頁背面、本院2卷第89頁）。可知被告於案發當時，能夠清楚瞭解其行為乃是違法之舉，日後將會遭受刑事處罰，方會於攻擊告訴人後為上開陳述。則由此情以觀，益徵被告案發當時之精神狀態，並無顯然異於常人之處。
３、就被告案發時之精神狀態，本院亦囑託財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）進行鑑定，而慈惠醫院於參酌被告之家族史及個人生活史、一般疾病史及精神病史，並為一般身體、神經學及精神狀態檢查，復進行晤談、測驗觀察、衡鑑評估、心理評估等心裡衡鑑程序後，鑑認：「依據被告對於案發過程之回憶，其對於相關過程記憶清楚，只是其回應多半合理化自己行為，又被告犯案後，旋又前往高雄榮民總醫院探視告訴人（即被告後述被訴違反保護令罪部分），希望得到告訴人諒解，精神上未見明顯異常。是被告犯案過程意識清楚，其犯案時之精神狀態，尚未達『因其精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力』之程度，亦未達『辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低』之程度」等語，此有該院出具之精神鑑定報告書在卷可參（見本院2卷第105至108頁）。益證本件被告於案發當時，其精神狀態尚無刑法第19條第1、2項所規定之情形，而無從依該等規定主張免責或減輕其刑。至上開鑑定報告雖提及：「依據測驗顯示，被告有病態性衝動，是其容易在壓力情境下導致失控，而做出如攻擊他人之衝動行為」（見本院2卷第107頁），然此僅足證明被告比他人更可能做出違法之事（上開鑑定報告亦同此意見，見本院2卷第107頁），並無從以此論認被告於案發當時，其精神狀態已達刑法第19條第1、2項所規定之情形，附此敘明。
４、被告之辯護人雖以：「慈惠醫院進行鑑定時，並未與告訴人進行晤談，無從瞭解被告平時之精神狀況；且被告接受精神鑑定時，係因另案在押，有持續就醫並按時服藥，與案發時之精神狀態不同，無從以被告接受鑑定時之精神狀態，推認被告行為時之精神狀態；另上開鑑定過程，並未參酌告訴人及證人甲○○於本院審理中之證詞，而僅依被告對自己行為之描述進行鑑定」，故而主張上開鑑定意見難期正確，並請求再對被告進行精神鑑定。惟告訴人於本院審理中作證時，就被告案發時精神狀態所為之陳述，難認與事實相符，且多流於個人主觀感受之描述乙情，業如前述，是慈惠醫院未參酌告訴人於本院審理中之證述而進行鑑定，並不至於影響鑑定結論之正確與否。再者，本院於囑託慈惠醫院為鑑定時，有同時檢附證人甲○○之警詢、偵訊筆錄供其參酌（見本院1卷第11頁），而證人甲○○於偵訊中，已敘及被告有喃喃自語之情（見偵1卷第30頁背面），是證人甲○○此部分之證述內容，已為該院鑑定時所得參酌。又被告有無刑法第19條第1、2項規定之適用，僅與其案發時之精神狀態如何有關，與其平時之精神狀況並無直接相關；而被告於案發時之精神狀態倘若顯然有異，縱令其於案發後精神狀況回復正常，亦難以對案發過程清楚敘述，是對被告進行晤談、瞭解其對案發過程之認知，分析被告案發後之舉止反應，當屬鑑定被告案發當時精神狀態之適切方法，不致因被告案發後精神狀態正常，而影響鑑定結果之正確性。從而，辯護人以前詞主張上開鑑定結果難期正確，並請求再對被告進行精神鑑定，要屬無從採認。
（四）爰審酌被告僅因與告訴人發生前述糾紛，竟在醫院走廊上持刀殺傷告訴人，致告訴人受有前揭傷害，住院治療達15日之久（見偵1卷第50頁之診斷證明書），所為實有可議之處，又被告於犯後雖與告訴人成立調解，承諾給付告訴人35萬元（見本院2卷第137頁之102年度附民字第474號調解筆錄），並經告訴人於103年1月4日具狀對其撤回告訴（見本院2卷第147、169頁），然被告實際上卻未依約賠償告訴人，甚而於103年1月9日，又持剪刀攻擊告訴人，致告訴人受有雙側氣胸、肝臟撕裂傷、身體多處撕裂傷之傷害，要據告訴人陳明在卷（見本院2卷第第
169頁），並有高雄榮民總醫院出具之診斷證明書（見本院2卷第171頁）及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103年度偵字第2296號起訴書（見本院2卷第192、193頁）附卷可證，足見被告並無確實悛悔改過之意，復參以被告學歷為國中畢業、家庭經濟狀況勉持（見警1卷第1頁）、於犯後未能坦承犯行及患有精神官能性憂鬱症等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）扣案之魚刀1把，係被告所有，業據其於警詢中陳明在卷（見警卷第3頁），且係供本件犯罪所用之物，業如前述，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告因上開持刀殺傷告訴人之行為，而經臺灣高雄少年及家事法院於102年4月15日，以102年度司緊家護字第9號民事緊急保護令，裁定被告不得對告訴人實施身體或精神上之不法侵害行為，亦不得對告訴人為騷擾、接觸、跟蹤之行為，被告並於同年4月15日夜間9時收受上開保護令。詎被告竟基於違反上開保護令之犯意，於翌（16）日上午11時14分許，前往位在高雄市○○區○○○路○○○號
3樓即高雄榮民總醫院加護病房前，跟蹤住在該加護病房之告訴人，以此方式違反保護令，因認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。
末按，家庭暴力防治法所稱之「跟蹤」，係指任何以人員、車輛、工具、設備或其他方法持續性監視、跟追之行為，家庭暴力防治法第2條第4款定有明文。因此，行為人即令有接近被害人所在處所之舉，然其行為若無持續性，或無監視、跟追之情，即難認係屬家庭暴力防治法所稱之「跟蹤」行為。
三、公訴意旨認被告涉犯前述罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人及證人丙○○之證述、臺灣高雄少年及家事法院102年度司緊家護字第9號民事緊急保護令、高雄市政府警察局岡山分局前峰派出所保護令執行紀錄表、高雄榮民總醫院監視錄影翻拍相片為主要依據。訊據被告固不否認其有收受上開緊急保護令，並於收受該緊急保護令後，仍前往告訴人就診之高雄榮民總醫院加護病房外，然堅詞否認有何違反保護令犯行，辯稱：伊到告訴人的病房外，只是想要幫告訴人祈禱，希望告訴人趕快好起來等語。經查，被告於102年4月14日上午9時許，持魚刀殺傷告訴人後，高雄市政府警察局岡山分局旋向臺灣高雄少年及家事法院聲請保護令，嗣經該院於
102年4月15日，以102年度司緊家護字第9號民事緊急保護令，命被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對告訴人為騷擾、接觸、跟蹤之行為。嗣被告於
102年4月15日夜間9時30分許，經高雄市政府警察局岡山分局前峰派出所員警之告知，而知悉上開民事緊急保護令之內容後，因獲悉告訴人在高雄榮民總醫院住院接受治療，乃於102年4月16日上午10時40分許，前往高雄榮民總醫院（位在高雄市○○區○○○路○○○號）3樓加護病房外，直至同日上午11時14分許，方為警據報前來查獲等事實，業據被告自承不諱（見警2卷第1至4頁、偵2卷第5頁），並有臺灣高雄少年及家事法院102年度司緊家護字第9號民事緊急保護令（見警2卷第10、11頁）、高雄市政府警察局岡山分局前峰派出所保護令執行紀錄表（見警2卷第12頁）、高雄榮民總醫院3樓加護病房外之監視錄影翻拍相片（見警2卷第14頁）在卷可稽，自堪認定。而被告之所以會知悉告訴人在高雄榮民總醫院住院接受治療，乃係告訴人之子丙○○向被告透露所致乙情，要據被告於警詢時陳明在卷（見警2卷第3頁），並與證人丙○○於偵訊及本院審理中之證述情節相符（見偵2卷第62頁、本院2卷第86頁），自堪認定。
因此，被告顯非因跟追告訴人而獲悉告訴人在高雄榮民總醫院住院接受治療。又被告前往高雄榮民總醫院之目的，係欲祈禱告訴人病情好轉，此為被告歷於警詢、偵訊及本院審理中所主張（見警2卷第3頁、偵2卷第5頁背面、第31頁背面、本院1卷第44頁、本院2卷第80頁背面），而依卷內所存事證，並無任何證據顯示被告所言不實，是亦難遽認被告有何監視告訴人之行為。此外，依據本件公訴意旨所載之犯罪事實，被告僅係於102年4月16日上午，前往高雄榮民總醫院3樓加護病房外，並無其他監視、跟追之行為，是本件被告所為，亦欠缺持續性。從而，被告上開前往高雄榮民總醫院3樓加護病房外之行為，尚難認係家庭暴力防治法所稱之「跟蹤」，自無從論認其有公訴意旨所稱之違反保護令犯行。又前揭緊急保護令，雖另命被告不得對告訴人為騷擾、接觸之行為，然依本案卷內所存證據，並未顯示被告於案發當時，有進入告訴人所在之加護病房內，是被告亦顯未有騷擾、接觸告訴人等違反保護令之行為，併予指明。
四、綜上，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。
此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有此部分被訴犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第271條第1項、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國103年3月5日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官張谷瑛法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月5日
書記官李忠霖附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。