裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1599號刑事判決
裁判日期：民國91年03月12日
裁判案由：選罷法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一五九九號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因選罷法案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二四九號，中華民國九十年三月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵續字第三二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人丁○○同為臺灣省臺北縣板橋市建國里第八屆里長侯選人，該選舉定於民國（下同）八十七年六月十三日投票，競選活動期間，自八十七年六月八日起至同月十二日止，詎被告甲○○竟意圖使告訴人丁○○不當選，夥同與之具有犯意聯絡之被告乙○○，共同於上揭競選期間內，在臺北縣板橋市建國里境內，逐戶散發內載「唯一可以表功的就是建國街大路變水溝」、「建國街口大路變水溝奇觀」文字等不實事項之傳單予臺北縣板橋市建國里之 里民 ，並於八十七年六月十一日及十三日，由被告乙○○依被告甲○○交予之演講稿在臺北縣板橋市○○里○○○街演講時，向臺北縣板橋市建國里之里民宣稱：「．．．建國里為什麼別人做里長舖路擱造橋，有人做里長是圍路擱佔地，建國里八年前路是大條擱好走，四年後路變小條擱歹走」云云，共同以上述文字及演講之方式，散布不實之事項，影響臺北縣板橋市建國里選民之正確判斷，使告訴人丁○○之名譽受損，足以生損害於公眾及告訴人丁○○，因認被告甲○○、乙○○共同涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以積極證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院七十六年台上第四九八六號、三十年上字八一六號等判例意旨參照），此即「罪證有疑，利於被告」之證據法則。又言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，不論刑法上之誹謗罪或公職人員選舉罷免法第九十二條之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第二十三條之規範下，始能成立。刑法第三百十條第三項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責，惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以毀謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。
同理，公職人員選舉罷免法第九十二條之所謂「散布謠言或傳播不實」之事，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件。因此若候選人對於所傳播之言論內容所提出其出處並非無據或出於虛捏，縱使因疏於未能完全自行查證事實真相，欲成立前項罪責，檢察官或自訴人仍須負候選人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現其真實之義務（參照司法院大法官會議釋字第五０九號解釋及最高法院八十九年度台上字第五三五八號判決意旨）。
三、訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有何選舉罷免法第九十二條散布謠言或傳播虛偽不實事項之犯行，甲○○辯稱：前揭建國街水溝原位於告訴人住處牆角下，迄告訴人擔任建國里里長期間約八十幾年間，該水溝始改設於建國街道路中，通行道路面積因而變小，在水溝外移前，本均舖設為柏油路，建國里里民及鄰長多人均曾向其反應，是其上開競選傳單所載並無不實，至告訴人曾於里民大會中言及水溝之事及該水溝外移部分之土地係告訴人所有之法定空地各節其並不知情，選舉期間亦未曾見及告訴人提出之道路配置圖，且被告傳單所載僅係記述現場實況，告訴人就建國街四、六、八號等房屋前與水溝間之土地是否有所有權，對被告傳單所載是否屬實之認定並無影響，尤以告訴人主張其就該法定空地之私權，就權利之行使或無瑕疵，惟就其身為里長，服務及犧牲之精神顯值公評，被告於選戰中以此訴諸公斷，並無不妥等語。被告乙○○則辯稱：原先建國街自路旁之屋簷下開始均為舖設柏油之平整馬路，約於八十三年間，告訴人擔任第七屆里長任內，水溝外移，外移後告訴人即將其自有之車輛停放在水溝與屋簷間之空地上，並將其住處路面墊高，致路面縮小，此事甚多里民及鄰長反應，是告訴人確於其里長任內將其住處前之路段由大馬路變更為小馬路，其為甲○○助選散發之傳單上載明其事，並未違反選舉罷免法，至告訴人為該水溝所提出說明表其未曾見及等語。查：
㈠臺北縣板橋市建國里第八屆里長選舉競選活動期間自八十七年六月八日起至同
年六月十二日止，投票日為八十七年六月十三日，里長侯選人為告訴人及被告甲○○，有臺灣省臺北縣選舉委員會八十九年三月七日八九北縣選一字第二三三號函文可按（見原審卷第一二四頁）。被告甲○○於建國里第八屆里長競選之上開期間，參與製作並在該里散發載有「唯一可以表功的就是建國街口大路變水溝」、「建國街口大路變水溝奇觀」等內容之文宣傳單，且利用宣傳車以廣播方式言及建國街大路變水溝之事；被告乙○○在該競選期間，為甲○○助選，除幫忙發送文宣外，並在建國里境內，沿街以擴音器依甲○○陣營所擬之演講稿演講，向里民宣稱上開水溝外移之事，且其事前即知悉所散發之文宣及所為演講等之內容等情，亦分據被告甲○○、乙○○自承無訛；核與證人 王蓮姝 於偵查及原審所述：上開競選期間約於八十七年六月十三日前二天，其於建國街六號二樓住處陽台聞及被告二人持麥克風在其家門口水溝邊，宣稱告訴人借里長職權將馬路縮小之事，亦曾聞及以擴音器廣播水溝之事等語（見偵續卷第十二頁正面、原審卷第九四頁）、證人 趙孟明 於原審所證：上開選舉期間被告二人確沿街演講建國街大路變小路之事等語（見原審卷第九０頁）、證人 趙連勝 所陳：曾聽聞被告二人在建國街四號門口，以擴音器宣稱建國街大路變小路之事等語（見原審卷第九三頁）、證人 葉孟淵 、 陳聰海 分別於原審證稱：上開競選期間，確於住處收到被告甲○○之上開競選文宣，亦曾聽聞被告乙○○沿建國街以擴音器廣播建國街大路變小路、圍路佔地之事及被告甲○○於定點演講相同事件等語（見原審卷第九五、九九頁）均相符，復有甲○○競選文宣一紙、照片四張、競選錄音帶一捲、錄音譯文一件附卷可稽，固堪憑信。
㈡臺北縣板橋市○○街○號房地為告訴人所有，有該土地登記謄本、八十六年度
地價稅課稅明細表、八十六年度地價稅繳款書等影本可證（見偵字卷第十一至十五頁）。經本院向臺北縣政府工務局借調該局七九板建字第一一○三號建造執照（建築基地：臺北縣板橋市○○段一四六七、一四六八、一四七八之七、一四七八之九號，坐落於告訴人所有台北縣板橋市○○街○號房屋對面）案卷，其內所附八十一年三月二十五日由該局技士丙○○實際測量之「建築線指示（定）申請書圖一五五五之一」附圖上註記：「綠色部分（即台北縣板橋市○○路○○○號及同市○○街四、六、八號等四層樓建物前臨接建國街道路部分之空地）依七八定－板前一三－一六○五號建築線標示為既成巷道，但複查結果屬四樓建物之法定空地（舖設柏油供通行使用），目前已圍欄杆如附照片，其巷路寬度依原六九指九三○號建築線更正」等語，備考欄內並載明「申請基地前本局核發七八定－板一三－一六○五號指定建築線在案，惟因原案基地臨接之既成巷道（建國街）部分指定路段與前經本局核發六九指九三○號指定建築線及六一建一七四五號建造執照內容稍有不符（部分指定路段與建造執照內法定空地重複），故依六九指九三○號建築線及現況辦理變更指定」等語，有該第一五五五之一號申請書圖影本一紙可按（見偵字卷第一０頁），證人丙○○亦於本院到庭證稱該第一五五五三號申請書圖上之註記及備考欄內所載事項，係其於八十一年三月二十五日前往該現場測量後所親書，該圖上所示綠色部分中依六十九指字第九三０號線建築線原應屬台北縣板橋市○○路四、六、八等號建物之法定空地，後來之七八定─板一三─一六０五號建築線卻將之指定為既成巷道，是其至現場當時該既成巷道係鋪設柏油供人通行之道路，且業經人於該綠色部分中之虛線位置圍設欄杆等語（見本院卷第一三五、一三六頁）；另證人林 萬鎰 於原審調查時亦結證稱告訴人第一次當選里長時，即以白鐵製之欄杆，自建國里建國街四號圍至同街八號門口等語（見原審卷第一四三頁）；觀諸上開第一五五五之一號申請書圖，證人丙○○所指其綠色部分上經人圍設欄杆之虛線所在位置恰於台北縣板橋市○○街四、六、八號建物前與建國街臨接之空地上；而告訴人確先後擔任台北縣板橋市建國里第六屆及第七屆里長，業據告訴人自承無訛（見原審卷第八二頁），任期分別自七十九年八月一日起至八十三年七月三十一日止及八十三年八月一日起至八十七年七月三十一日止，亦有上開選舉委員會函文可憑，證人丙○○前往上開現場測量時之八十一年間，確正於告訴人第一任建國里里長任期內，是證人丙○○所言該建國街四、六、八號房屋前臨接建國街道路之空地遭人圍設欄杆之地點及時間核與證人 林萬鎰 之證言吻合，應非虛言，堪認告訴人所有台北縣板橋市○○街○號房屋前之法定空地，確於七十八年間，一度因指定建築線經誤指為既成巷道，致成鋪設柏油供人通行之道路，迄八十一年三月丙○○前往實地測量時仍同，當時並經圍設欄杆於其上。告訴人空言否認其所有之上開法定空地上曾鋪設柏油供作道路使用及加設欄杆於其上之事實，洵無足取。茲告訴人之法定空地既因被誤為既成巷道而供作一般通行之柏油路，告訴人於該地上加設欄杆行使其所有權，於私法上或無可議，惟其行為在外觀上極易招致他人誤解，被告等因而於上開競選文宣指告訴人「圍路擱佔地」，或有未查證事實真相之失，惟究難因此遽指被告係故意虛構事實。
㈢告訴人所有上開法定空地上原有水溝位置，經原審向台北縣板橋市公所函查，
該所固函覆稱其最後一次於建國街施作排水溝為於建國街十號邊至中正路口段（單邊），經查八十四年以後之資料，並無該工程之施作起、訖日及原排水溝位置之相關資料，故該工程應為八十四年以前所辦理，因歷時已久，已無資料可查等語，有該所八十九年三月二十日八九北縣板工字第一一三九八號函可參（見原審卷第一三七頁），而證人趙孟明、趙連勝、王蓮姝、葉孟淵則分別於原審證稱上開水溝之現狀即為其原有之狀態，位置並未變更等語（見原審卷第
八七、九一、九四、九七頁）；惟證人林萬鎰迭於偵查及原審證稱其於建國里居住二十餘年，並擔任鄰長二十餘年，告訴人家門前原並無水溝，告訴人當選里長後始有該水溝，原先之水溝可能因有加蓋而看不出來，告訴人第二次當選後，又在建國街中挖一水溝，整個道路面積因而縮小等語（見偵續字卷第四一頁背面、原審卷第一四三頁）；證人 莊水木 於原審證稱建國里以前並無上開水溝，其係於告訴人擔任第二任里長時，始見及該水溝等語（見原審卷第一０八頁）；證人 周來 發亦於偵查及原審證述告訴人係於 周來發 第二任鄰長任內始施作上開水溝，時告訴人擔任里長，施工前其未見有該水溝，告訴人施工後其始見及該水溝，其確曾聽見里民反應道路因而縮小等語（見偵續字卷第二九頁正面、原審卷第一０三頁）；證人 蔡財福 於偵查及原審先後證述上開水溝原並非現狀，而係沿著房屋，嗣於告訴人里長任期內，水溝外移，道路因而變得不平整等語（見偵續字卷第二九頁背面、原審卷第一０五頁）；證人戊○○亦於本院證稱其自六十七年至七十九年間共擔任三屆建國里里長，其任內即有水溝位於告訴人住家屋簷下，該水溝很小，經常堵塞，嗣告訴人第二任當選里長時，將原有水溝填平，另於距其住家前約三公尺處重新開一水溝，原有水溝外移，目前水溝即外移後之水溝，偵查卷第二三頁背面照片所示水溝與房屋間較路面略高之水泥地係告訴人擔任第二任里長時所施工等語（見本院卷第七三頁正、背面）；是建國里確有里民、鄰長多人認該水溝係於告訴人擔任該里里長任內所施作，姑不論該等里民、鄰長之主觀認知與客觀事實是否相符，是否因原有水溝窄小經拓寬後較顯而易見，因而滋生建國里里民之上開誤解，被告等於競選期間，本諸里民之反應，提出水溝外移致供公眾通行之路面縮小一事訴諸選民，本難指其係明知而故意散布謠言或不實之事項。況告訴人於原審自承其擔任第六、七屆里長交接時，板橋市公所曾對其住處前之水溝施工，施工前其即曾建議板橋市公所施工等語（見原審卷第八四頁）；證人趙連勝亦證稱該水溝確曾往告訴人之住屋並非往馬路方向拓寬等語（見原審卷第九一頁）；證人葉孟淵證述上開水溝原較小，嗣約於告訴人第六屆里長任期內將水溝拓寬等語（見原審卷第九七頁）；證人陳聰海證稱該水溝約於告訴人里長任期內，由市公所將之拓寬等語（見原審卷第九九頁），已足見在告訴人擔任里長任期中，板橋市公所確曾對告訴人住處前之水溝施工；再自被告甲○○於原審所提出八十九年二月二十八日拍攝之現場照片二張觀之，臺北縣板橋市○○街○號至八號間，對照同街毗鄰之其他房屋前之水溝位置，前者彎曲外推至道路之情形甚為明顯（見原審卷第一五九頁），且在該水溝與房屋間之空地包括告訴人所有上開法定空地上，確有舖設水泥致地面較建國街路面為高，其上並有擺置盆裁、停放車輛之情形；反觀告訴人所提出，於八十二年十月十九日拍攝之在告訴人住處門前發放重陽節敬老金照片二幀（見原審卷第一七八頁正面），告訴人屋前水泥地與建國街之柏油路面相接處，並無上開八十九年二月間拍攝之照片所示位於柏油路面與水泥地間之水溝溝蓋，益徵證人林萬鎰、周來發、莊水木、蔡財福、戊○○上開證言，尚非無據；證人趙孟明、王蓮姝所言該水溝之原有位置、狀態並無改變等語，則與事實不符，則被告二人比對道路過去及現在使用之狀況，指摘於告訴人擔任里長期間，該水溝施工後致使原供通行之道路變窄，即非事出無因，即使彼等未能詳查告訴人有權使用自有法定空地之緣由，亦難遽論被告二人有故意捏造虛偽事實之犯行。
㈣告訴人主張上開水溝與其住屋間之空地係其所有法定空地，其係有權使用一事
，曾於八十六年十二月二十九日鄰長會議向鄰長說明後由鄰長向里民解說，且曾在第八屆里長競選期間開始前及競選期間製作道路、房屋配置圖張貼於競選佈告欄，復由鄰長陪同遂一向里民解釋等情，固據證人趙孟明於原審調查時證稱選舉期間，其曾陪同告訴人挨家挨戶拜訪選民說明水溝之事，並於里民大會時提出說明等語；證人趙連勝亦證稱告訴人確在建國里第八屆里長選舉之前於里民大會中就法定空地之事提出解說，並於第八屆里長競選期間發送宣傳單等語；證人王蓮姝則證述競選前告訴人曾提出一份說明表等語；證人葉孟淵證述八十六年十二月二十九日鄰長會議時，告訴人即對於建國街馬路、水溝之事提出說明，第八屆里長競選期間並提出說明表對外散發，且隨戶拜票說明等語；證人陳聰海證述：八十七年五月間，告訴人曾對於法定空地的事情發出傳單告知里民建國里第八屆里長選舉期間亦曾散發文宣等語；另證人 呂芳性 證稱兩個佈告欄上在里長選舉投票前約一周均貼有說明表等語，惟縱告訴人對於有權使用法定空地確曾提出多次說明，然其說明之內容並未經權責單位證實，被告二人與建國里里民即使曾聽聞其事，亦未必確知告訴人說明內容之真偽，且該事項攸關公眾通行現狀之權益，被告二人在競選期間引述里民意見，據以提出公論，其內容既非毫無出處或虛捏造假，雖被告二人未能證明其言論內容為真實，然亦無其他積極證明被告二人確有虛構具體事實之故意，揆諸前揭說明，被告二人散發文宣或演講之舉，核與公訴人援引之公職人員選舉罷免法第九十二條之犯罪構成要件即屬有間。再參以證人周來發證稱其於選舉期間隨同被告、告訴人雙方拜票及鄰長會議時，均未聞告訴人言及法定空地之事等語（見原審卷第一０二至一０四頁）；證人蔡財福亦稱其曾聽聞告訴人就其於里長任內水溝施工之事提出說明等語（見原審卷第一０六頁）；證人 蔡財林 萬鎰證述其僅據聞告訴人之親戚、鄰居表示空地屬告訴人所有，惟似未於公開場合中聞及告訴人提出解釋等語（見原審卷第一四三頁），是告訴人對其使用法定空地一事所為之辯解，不論係於鄰長會議中或張貼說明表於佈告欄或於拜票中言及，本非必全數里民盡皆得親身見聞，其不知情者即有上開證人周來發、蔡財福、林萬鎰等數例，是告訴人以其已於上開場合中多次說有，被告二人必已知情，並進而指被告二人係明知為不實，仍恣意傳述該不實之事項，對其惡意攻訐，尚乏實據。
此外，本院復查無其他積極證據足證被告二人有何違反公職人員選舉罷免法之犯行，被告二人之犯罪即屬不能證明，原審依調查證據所得，斟酌全辯論意旨，據而為被告等無罪之諭知，並無不合，檢察官循上訴之請上訴指摘原判決失當，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張文政到庭執行職務。
中華民國九十一年三月十二日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官黃鴻昌法官蔡彩貞右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張淑芬中華民國九十一年三月十五日