裁判字號：臺灣臺中地方法院95年建字第69號民事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決95年度建字第69號原告台中市政府法定代理人 胡自強 訴訟代理人 許嘉昇 律師被告 吳祥維 即合成土木包工業訴訟代理人 李東炫 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣參佰參拾萬元，及自民國九十五年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回訴訟費用由被告負擔十分之六；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣參佰參拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回
事實及理由
壹、原告部分：
一、訴之聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）550萬元及自起訴狀繕本送
達翌日即民國95年7月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、原告主張：兩造於94年2月24日簽立「南屯區道路排水等公共設施維護工程㈠」工程契約書，由被告承攬台中市○○區道路排水等公共設施維護工程，並負責台中市○○區○○○路菊蘭幹4附近涵管埋設工作，依契約書第11條㈢之1及之3約定，如因廠商疏失或過失而發生任何意外事故均由廠商負一切責任；如因承攬廠商設置欠缺或施工不良，損害人民生命身體或財產，致生國家賠償責任時，賠償義務機關對承攬該工程之廠商有求償權，不料被告承作上開工程時，於道路挖掘深度長達17公分之坑洞後，對於該處交通維持方式有所疏失，適有民眾 賴盈 於施工期間之94年4月16日22時15分許，騎乘車牌號碼「HH7-529」機車行經台中市往烏日方向精誠南路菊蘭幹4電桿附近（即上開施工處），因覆蓋坑洞之鋼板已經移位，且施工現場未施設工程圍籬亦無設置警示燈、警示標誌等，導致訴外人賴盈騎車經過坑洞而摔倒，受有第5、6頸椎骨折合併骨髓病變四肢癱瘓，終身無法行動，訴外人賴盈即向台中市政府提起國家賠償，經協議後由台中市政府賠償訴外人賴盈550萬元，並已給付完畢。本件訴外人賴盈之所以受傷，實肇因於被告施工過程對於交通維持方式有所疏失，被告違反道路交通安全規則第143條之作為義務，其依民法第184條第2項規定，應負侵權行為損害賠償責任，且依兩造間所定承攬契約條款與國家賠償法第3條第2項規定被告為應負賠償責任之人，為此提起本件訴訟。
三、對被告抗辯之陳述：㈠被告施工過程有所疏失：
按工程進行中應樹立警告標誌，夜間並安裝警告燈；又雇主設置之護蓋，應具有使人員及車輛安全通過之強度；應以有效方法防止滑溜、掀出、掉落或移動，道路交通安全規則第143條、營造安全衛生設施標準第21條分別定有明文。而上開規定均屬保護他人之法令。被告於台中市○○○路菊蘭幹4附近施作涵管埋設工程，施工夜間被告在上開施工路面舖設鋼板供市民及車輛通行，但被告並未依上開規定設置警告標誌及於夜間安裝警告燈，並將覆蓋於路面之鋼板以有效方法固定，致發生本意外事故，依民法第184條第2項規定，即推定被告有過失，應由被告就其行為無過失負舉證責任。縱使工程慣例上施工路面覆蓋鋼板無須固定，然本件覆蓋地面之鋼板以前即有移位之情況，幸未發生意外。現鋼板再度移位已造成用路人之危險，被告既為專業工程承包商當可預見其危險，仍未將鋼板固定任其移位，已違反其應有之注意義務。蓋營造安全衛生設施標準第21條雖屬保護勞工安全項目，但就其保護人車安全精神，非不可類推適用於本件。
㈡被告施工過程之疏失與本件賴盈騎乘機車跌倒受傷間，有相當之因果關係：
道路乃供不特定用路人使用，本應維持平坦，且衡諸我國交通常態，駕駛人於道路上行駛時仍需注意左右人車及號誌標示以維自身安全，要難強課駕駛人於行進間，尚需預慮道路上或有突然低陷之坑洞而注意車下路面狀況之義務。訴外人賴盈係夜間經過上開施工路段，因道路坑洞處未設有明顯之警告標誌及警告燈，無法預知道路施工而應更加小心，以為道路是正常狀況，因而人車跌入坑洞導致受傷。綜合訴外人賴盈受傷時道路所存在之一切事實，即夜間路面未設警告標誌、警告燈，道路坑洞暴露在外，依經驗法則為客觀事後之審查，一般人行經無警告措施有坑洞之路面，往往會以為路面係正常直行而過，在此種路況下即會發生事故。至於坑洞附近雖有路燈，然其功能究竟不及警告燈、警告標誌可明顯提醒用路人小心。本件坑洞上覆蓋鋼板雖然移位，如設有警告措施或許即不會發生意外。又縱使未設立警告措施，如鋼板未移位或許即不會發生意外。綜上言之，賴盈之受傷與被告施工過程之疏失，當有因果關係存在。
㈢原告賠償賴盈550萬元為合理：
⒈賴盈請求國家賠償之金額為1800萬6000元，其項目經核算
如後：其一，喪失勞動能力部分：賴盈為00年0月00日出生，於94年4月16日發生本件事故，算至其滿60歲時尚有268個月的工作時間，其每月薪資2萬元，依 霍夫曼 月別單月一次結付之系數為179.69，據此計算結果為359萬3800元。其二，看護費用部分：賴盈於本件事故發生時之平均餘命為42.07年，一次給付之霍夫曼系數為23.29，其因本件事故受傷終生需人看護，所需看護費用每月為2萬元，則看護費用金額為558萬9600元。其三，紙尿褲部分：
賴盈因本件事故四肢癱瘓，終生需使用紙尿褲，每日費用為80元，以平均餘命42.07年、一次給付之霍夫曼系數
23.29計算為68萬68元。其四，慰撫金部分：賴盈為國中畢業，名下雖無何值錢財產，但因本件車禍終生癱瘓，應賠償慰撫金300萬元。
⒉承上所述，賴盈因本件事故所受損害金額為1286萬3468元
，故不論賴盈對本件事故之發生是否有所過失，原告與賴盈以550萬元達成協議相當合理。
㈣原告對於本件事故之發生並無疏失，不應減輕被告之賠償責任：
依民法第497條規定及工程採購契約書第十三條㈥之1約定觀之，定作人僅有工作物瑕疵預防請求權，並無瑕疵預防之義務。縱使原告對被告應為之安全措施，未適時的提示預防，亦非注意義務之違反。又民法第189條但書所謂「指示」，係指就工作之執行，原承攬人之地位轉變為受僱人而失其獨立性，而受定作人之指揮。但本件被告未做相關安全措施並非受原告之指揮所致，所以原告未糾正被告過失並非工作之指示，亦非允諾。且兩造所定工程採購契約書第十一條㈢之1約定，如因廠商疏忽或過失而發生任何意外事故，均由廠商負一切責任。亦即就意外事故之發生已事先免除原告責任，民法第222條參照，應由被告負最後損害賠償責任。被告既為專業承攬人，本項約定並無不公平之處，或有違背法令之虞，被告主張原告與有過失應適用過失相抵，與本契約之約定不符。再者，原告非本侵權行為事件之被害人，所行使之權利為求償權，亦無過失相抵之適用。
㈤原告未交付派工單予被告，並不構成給付遲延而須負賠償責任，被告此部分抵銷抗辯並無理由：
派工單為被告開工之依據，即先有原告給予派工單後，方有被告開始施工，精誠南路菊蘭幹4涵管埋設工程因情況特殊，被告同意即日開工，所以交付派工單已無必要，原告沒有給付派工單之問題。本工程是否需派工單始能投保，被告並未就無派工單而被保險公司拒絕保險之情形提出說明，尚難證明派工單與工程保險有必要之關係，縱使被告投保工程保險需要派工單，被告未曾積極地向原告請求交付派工單以便投保，本工程採購契約書亦未約定原告給付派工單之日期，原告當無給付遲延之責任，當然無抵銷之問題。況本件已有工程採購契約書，依保險法第20條規定，非不可作為投保之保險利益。
貳、被告部分：
一、答辯聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
二、被告答辯略謂：㈠被告施工過程並無違反道路交通安全規則第143條關於「挖
掘道路，工程進行中，應樹立警告標誌，夜間並安裝警告燈」及營造安全衛生設施標準第21條規定有關雇主設置護蓋之規定：
⒈營造安全衛生設施標準（以下稱設施標準）係為保障勞工
安全所制訂，系爭損害非勞工安全範疇，原告援引公法上保護特定人作用之行政法規，移植於私法爭執，顯屬不當。本件訴外人賴盈與原告或被告均無雇用關係，為不爭之事實，則原告以規範勞工安全之上開法令，主張被告對用路人即本件訴外人賴盈有依上開標準規定義務，顯屬張冠李戴。況訴外人賴盈行經系爭之時間、環境、風險強度，與勞動工作者現場勞動條件當非相同，亦證原告所持理由實屬牽強。
⒉又鋼板之設置依工程慣例，被告並無過失，原告主張被告
所設置鋼板「應具有能使人員及車輛安全通過之強度」及「應以有效方法防止滑溜、掉落、掀出或移動」及「供車輛通行者，得以車輛後軸載重之二倍設計之，並不得妨礙車輛正常通行」。惟被告所設置之鋼板重達為0.7噸，依現場禁行大貨車之應有環境，鋼板已有足夠之承載力供人員及車輛安全通行外，並有足夠之靜止力不致於滑溜、掉落、掀出或移動。而覆蓋挖掘路面之鋼板除因被覆蓋處為深坑、大面積且有長時間設置之必要者外，為利級配之夯實，鋼板需配合期程掀起，俾利施工單位視級配沈降情形施作。準此，鋼板除特定情形外，依鋼板本身重量未予固定係屬工程施作之普遍慣例，原告強指被告所設置鋼板有過失，顯不足採。
⒊被告對於施工現場依道路狀態，布設交通三角錐警告路人
，符合「比例原則」、「合目的性原則」，並無過失。交通警示標誌措施設置之目的在警醒駕駛人路況、提高駕駛人警覺，其設施受工地型態與地形、地物之不同，當有權通之處。警告標誌之設置目的，在於降低受規範者風險，並非提高風險。被告於往來交通之地，沿施工側布放大量交通三角錐，實因該路為狹窄道路，囿於地形，為發揮前揭效能考量，交通錐無法以圍繞或阻絕方式布放。倘設置圍籬，道路通行勢將更形困難，增加、昇高事故風險外，難有減少、降低風險之可能。被告於施工道路一側布放大量交通錐，輔以正常運作之明亮路燈，駕駛人當可明白該工程路況，降低用路風險。此由鋼板設置後，通行車輛暨訴外人賴盈發生事故前下班行經該施工道路仍安全通行即知。綜上，原告主張被告因未設置圍籬而有過失，顯昧於事實，無可採信。
⒋原告既認其管理行為無疏漏情事，復未舉證證明被告有違
反其指示或契約之行為，則原告主張被告有過失，即不可採。按「默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」(最高法院29年上字第762號判例參照)。原告派有監造人員於工地現場監督被告契約履行與工程施作，對被告有監督與指揮之權。原告對被告鋼板之舖設與安全措施並無反對之意思表示，於事故發生之後，亦認就其監督執行及現場情形，未有疏漏或不當之處。按監造人具有即時制止錯誤之權利，其既對被告施作行為認可、默示，顯然已經不認為被告有過失；若非如此，應請原告證明事故發生前，原告就鋼板之設置有提出異議或要求改善之事實。換言之，原告於施工現場駐有工地監工人員，代表原告行使指揮監督之權，因原告對被告設置鋼板行為，不為反對意思表示，得認業經原告允諾之適用，即不得於事後以被告有過失為由，請求損害賠償。
㈡縱認為被告施工過程仍有疏失，但被告已依工程慣例設置鋼
板，則被告之疏失與本件賴盈騎機車跌倒受傷間，並無因果關係:
⒈造成損害之原因，係為提供保護之鋼板，因原告過失或其
他不可歸責被告之原因致失去作用所致，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在(最高法院48年度台上字第481號判例參照)。所謂因果關係者「無此行為，雖必不生損害，有此行為，通常即足生損害者，是為有因果關係」。
⒉系爭工程夜間照明充足、沿路布放大量交通錐，可發揮提
高駕駛人注意明瞭路況之功能，訴外人賴盈受傷所生損害係因原告過失或其他不可歸責被告之原因使提供保護之鋼板失去作用所致，被告已依工程上慣例，盡工作之責，此由行經該處之其他駕駛人並無受有損害事實發生及訴外人賴盈下班交通行經之地，於發生事故之前，亦未因施工而受有損害之事實，即可證明。被告於往來交通之地，沿施工側布放大量交通三角錐，實因該道路為狹窄道路，囿於地形，為發揮前揭效能考量，交通錐無法採圍繞或阻絕方式布放，倘設置圍籬，道路通行勢將更形困難，更增加、昇高事故風險。被告將交通錐沿施工道路一側布放，輔之以正常運作之明亮路燈，駕駛人當可明白該工程路況無疑。此由鋼板舖設後，除系爭事故發生之原因，為被告設置之鋼板為不明外力移動，乃至失去其通常應有功效所致外，其餘通行車輛包括訴外人賴盈事故發生前下班行經該施工道路，仍安全通過，並無事故自明。顯見事故之發生與被告工程警告設施間，並無因果關係存在。換言之，交通警示措施設置之目的在警醒駕駛人路況、提高駕駛人警覺，至其設施受工地型態與地形、地物之不同，當有權通之處。警告標誌之設置目的，在於降低受規範者風險，並非提高風險。
⒊另原告於爭點整理狀內主張「．‥鋼板雖然移位如設有警
告措施或許不會發生意外，縱使未設立警告措施，如鋼板未移位或許不會發生意外」等語，就此被告認為原告所謂「縱使未設立警告措施，如鋼板未移位或許不會發生意外」等語，應值贊同。蓋被告設置警告措施有無過失，與損害發生並無通常因果關係，蓋如原告如上所言鋼板未移位則本件事故即無發生之可能。準此，被告有無過失責任之認定，被告主張是以鋼板移位致坑洞外露，是否得歸責於被告而斷，與被告設置警告措施有無過失，顯然無關。茲原告未依法取締違規行駛大貨車及未設置阻絕大貨車進入措施，致重達0．7噸重之鋼板位移，顯然，本件損害之歸責原因是原告未依法取締違規行駛大貨車及未設置阻絕大貨車進入措施，與被告設置鋼板行為無因果關係。綜上，本件事故之原因，與被告未設置圍籬等無因果關係，其原因乃係不可歸責被告之偶然事故即被告設置之鋼板為不明外力移動所致。
⒋被告所設置鋼板安全防護措施符合工程慣例，故原告主張
未將鋼板固定為損害之原因，顯不可採。系爭工程施作地點因往來交通所需，原告要求被告夜問必須開放予民眾通行，按工程實務上慣例，對挖掘路面致路面遭破壞有影響通行安全之虞時，均以鋼板覆蓋其上供人車通行之用。除因埋設大型箱涵或長時間施作之必要，對於覆蓋路面之鋼板，均藉鋼板本身重量定置，不另為固定。因鋼板本身重量於一般、通常情形下，均可發生其預期支撐與定置之功能，兼以工程施作之時，需依級配沉降夯實之情形，起移鋼板施作。故而，鋼板不固定為工程實務上慣例，洵屬無疑。被告以重達0．7噸之鋼板覆蓋施工地面，該施工地段乃禁止大貨車進入之道路，鋼板之重量與負重能力，已足夠提供該道路一般正常供通行之能力，被告所設當無不備或欠缺之疏失。原告指稱被告有未將鋼板固定之過失，然被告觀察原告發包其餘工地均無原告所指將鋼板固定情形，就此原告亦無舉證施工單位有將鋼板固定案例以實其說，故原告所指被告在本件工程有義務將鋼板固定，即乏依據。且原告所指「將鋼板固定」之具體情節為何?迄今亦未見原告舉證證明，凡申言之，原告主張被告應該如何固定鋼板之具體方法及施工流程等，未予舉證，則被告於設置鋼板有何疏失不足之處，無認定依據。再者保護設施依其被保護對象，設置之規範(強度)應有所區別，即供行人與自用小客車等行駛之路面舖設，與供重車行走之舖設標準，本非一致。被告所設符合工程上慣例，已如上開所陳，其設置足供該道路通常、一般情形所需，其所以喪失原有功能，係因原告未盡法定義務、縱容違規重車進入本為原告所禁止進入之道路或其他不明外力所致。
㈢原告賠償與賴盈之金額550萬元，是否合理?
⒈勞動能力部分：對於賴盈喪失勞動能力之金錢評價按其每
月薪資計算，固然沒有意見。但光依診斷證明書不足以證明賴盈確實喪失全部勞動能力；又依勞動基準法規定，年滿55歲時即可退休，則本件賴盈喪失勞動能力之損失，應計算至其滿55歲為止；另原告主張賴盈每月薪資為2萬元，迄未提出相關證據支持，爰否認之。
⒉看護費部分：對於原告主張看護費需每月支出2萬元以及
其計算式，被告沒有意見；但賴盈是否需要終身看護？應由原告負舉證責任。
⒊紙尿褲部分:對於賴盈於本件事故發生時尚有餘命23.29
年乙節，被告不爭執，但應請原告舉證證明確有終身使用紙尿褲之必要性。
⒋慰撫金部分:金額計算過高。
⒌訴外人賴盈對於本件事故之發生亦有未注意車前狀況及採
取必要之安全措施等疏失，原告賠償賴盈時應扣除賴盈應負責任部分，始為合理。
⒍事實上，本件事故應為賴盈駕車未注意車前狀況，及原告
未依法取締違規行駛大貨車、未設置阻絕大貨車進入措施所致。被告本無任何引發損害之行為，退萬步言，倘本院審理後認被告有過失責任，則本件事故應是原告與被告各自過失行為及賴盈過失行為共同為本件事故發生之肇因。則原告未依事實扣減訴外人賴盈及原告本身過失，則將賠付之550萬元全部歸由被告負責，顯不合理。
㈣原告對本件事故之發生與有過失，應減輕被告之賠償責任：
⒈依國家賠償法第3條第2項暨民法第191條工作物所有人責
任所生之「求償權」，同為請求權之一種，具求償權者並無要求對造負無過失責任之理由，原告認為本件被告應負無過失責任，與法有違。
⒉原告依系爭承攬工程合約之約定，負有監造權責，負督促
被告注意之義務，則原告既然主張被告有過失責任，其派駐監造之人顯有未盡監督指正之責任，原告對於本件事故之發生即與有過失而應減輕被告之賠償責任。
㈤原告未交付被告派工單已構成給付遲延情形，其使被告無法
以自己承攬本件工程向保險公司投保相關保險，致在本件事故發生時無法請領保險金而受有損害，應由原告負賠償責任，被告爰以此部分債權與本件原告請求抵銷。
⒈依兩造所訂立之工程合約第15條約定，除另有規定外，原
告應自開工之日起，至驗收合格日止，投保下列保險：其一為營造綜合保險，其次為第三人意外責任險，其三為雇主意外責任險等。據此，被告依據本件工程合約有於開工之日時投保上開保險，而原告依據工程合約即負有交付派工單予被告之義務，原告違約未於開工日交付派工單予被告，即負有債務不履行責任。
⒉被告於估價單中已辦理保險所需費用框列在案，對辦理保
險事宜早有準備，只待原告依約交付派工單即可辦理各項保險。且被告辦理保險後尚須將保單備查，因原告乃熟稔工程作業流程，對工程施作時，藉保險來趨避風險之手段應知之甚詳。準此，原告以事態緊急為由，在尚未交付派工單予被告辦理保險情況下，即命被告先行動工(按：工程保險慣例，保險期間之計算，係以定作人出具派工單為始)，本工程契約第9條並約定以派工單通知開工日開工。
則假使被告應負損害賠償責任，原告未將派工單交付被告，致被告無法以保險手段減免自己賠償責任部分，應由原告負給付遲延責任。
⒊本件工程合約第15條有關第三人意外責任險規定部分，每一個人體傷或死亡保險金之額度，不得低於200萬元整。
準此，假設被告應負損害賠償責任，因原告給付遲延漏未交付派工單予被告部分，茲以最低額度200萬元之標準，作為原告對其遲延交付派工單所應負損害賠償數額，被告並以該原告所負賠償金額200萬元，與本件原告之請求抵銷。
參、本院得心證之理由：
一、本院於95年9月7日及同年11月2日協同兩造協議簡化爭點結果如下（參見該言詞辯論筆錄）：
㈠兩造對於下列事項不爭執，本院採為判決之基礎：
⒈兩造於94年2月24日簽立「南屯區道路排水等公共設施維
護工程㈠」工程契約書，由被告承攬台中市○○區道路排水等公共設施維護工程，並負責台中市○○區○○○路菊蘭幹4附近涵管埋設工作。
⒉訴外人賴盈於施工期間之94年4月16日22時15分許，騎乘
車牌號碼「HH7-529」機車行經台中市往烏日方向精誠南路菊蘭幹4電桿附近（即上開施工處），因覆蓋遭被告挖掘深度長達17公分坑洞之鋼板已經移位，賴盈騎車碰撞坑洞跌倒受有第5、6頸椎骨折合併骨髓病變四肢癱瘓。賴盈跌倒之經過，如同台中市警察局第四分局95年8月21日函文暨所附現場圖、報告表、筆錄及照片所示。
⒊賴盈因於上開時地騎機車跌倒受傷而向原告請求國家賠償，並由原告賠償550萬元。
⒋原告在本件事故發生前，均未交付被告派工單。
⒌賴盈於上開時地騎車跌倒，該肇事處並無設置警示標誌、警示燈等，而覆蓋坑洞之鐵板已經發生位移。
㈡本件爭執要點在於：
⒈被告施工過程有無疏失？⒉如認為被告施工過程有疏失，其疏失與本件賴盈騎機車跌
倒受傷間，有無相當因果關係？⒊原告賠償予賴盈550萬元是否合理？⒋假設本件被告應負賠償責任，則原告對於本件事故之發生
是否與有過失？而應酌減被告之賠償責任？⒌原告在本件事故發生前均未交付派工單予被告，是否構成
給付遲延而應對被告負損害賠償責任？被告以此與本件原告之請求抵銷，有無理由？
二、茲說明本院對於上述爭執要點之判斷理由如下：㈠按挖掘道路，應事先向公路主管或市區道路主管機關申請許
可，主管機關許可時應知會當地警察機關，工程進行中並應豎起警告標誌，夜間並安裝警告燈，工程完成後應立即撤除並將障礙物清除，道路交通安全規則第143條定有明文。經查本件肇事之施工路段為「市區道路」等情，已據本院函臺中市警察局第四分局查明，有該分局95年8月21日中分四交字第0950087380號函暨檢送之道路交通事故調查報告表㈠在卷足憑；又兩造所訂立之工程承攬契約第11條第5項「交通維持」明文約定「⒈廠商(指被告)施工時，不得妨礙交通，因施工需要暫停交通時，須有適當臨時交通路線及公共安全措施，並事先提出因應計畫送請機關工地主任核准。機關工地主任如另有指示者，廠商應即照辦。」、「⒉契約如在都市道路範圍內施工，廠商應依規定擬定交通維持計畫，併同施工計畫，送請機關核轉當地政府交通主管機關核准後，始得施工。該項交通維持計畫之格式，應依當地政府交通主管機關之規定辦理。」等語，有兩造所不爭執真正之工程承攬契約書影本附卷可稽，足見，被告承攬本件工程契約後，應先擬定交通維持計畫書送權責單位核准始得施工，又依據契約「施工說明書」中之「交通臨時安全措施施工說明書」亦訂有8項交通臨時安全措施之規定，其中第2項規定「施工地段必須安裝各項安全措施，並依照道路交通標誌、標線、號誌設置規則之規定妥為佈署」等語，亦見被告於施工期間並應確實執行交通臨時安全措施，按照道路交通標誌、標線、號誌設置規則之規定妥為佈署。然而，被告在本件肇事路段工程施作前並未提出交通維持計畫書，而被告在施工現場所佈署之交通臨時安全措施，參照上開臺中市警察局第四分局95年8月21日中分四交字第0950087380號函所檢送之道路交通事故照片黏貼紀錄表所示，訴外人賴盈發生交通事故之際，被告所施工挖掘深達17公分之坑洞上並無覆蓋鋼板(已發生位移情形)，坑洞前後之路旁零星放置四個三角交通錐，而非將三角交通錐密集設置於道路上，其客觀上尚不足以達到明顯警告往來車輛。由此可見，被告在施工前並未依據契約約定事先提出交通維持計畫書奉報核准，無法連繫警察機關配合適度維持該施工路段之交通安全，被告在施工後，雖自行於所挖掘之坑洞上舖設鋼板，但並未加以固定，被告對於所舖設未加以固定之鋼板即應隨時巡查以維持鋼板正確之舖設位置，卻疏未注意，以致在相當行人、車輛通行後發生位移狀況，又被告於本件肇事之施工路段亦未佈設妥善之交通維護設施及警告設施，在在與上述道路交通安全規則第143條之規定不符，其施工過程之交通維持方式顯有疏失，已堪認定。且本件依兩造合意送請行政院公共工程委員會鑑定(本院96年2月6日筆錄參照)，其鑑定意見亦認為在工程實務上，要維持道路開挖後行人及車輛之通行，有許多種方式，目前法規上並未規定一定要採用舖設鋼板方式，亦未規定鋼板固定方式，惟應依照契約約定，事先在交通維持計畫書中詳細規畫並載明維持行人及車輛通行之方式，並經報權責機關核准後作為佈設交通安全措施之依據，而本件被告並未事先提出交通維持計畫書報經原告核轉權責機關核准後就逕行施工，並不符合契約維持交通安全之約定，又被告所自行舖設之鋼板，在既有通行條件(僅供行人及小型車通行)下，仍有發生位移情況，被告對於所舖設而未加以固定之鋼板滿又疏未隨時派員巡查以維持鋼板之正確位置，另被告於肇事路段放置之三角錐位置及數量，均不足以認為已佈設妥善之交通維護設施及警告設施，故亦認為被告施工過程之交通維持方式，已違反道路交通安全規則第143條規定而有疏失等情，亦有行政院公共工程委員會96年9月7日工程鑑字第09600363840號函暨鑑定書在卷可按，被告施工過程之交通維持方式確有疏失益臻明顯。
㈡本件被告所自行舖設之鋼板，在既有通行條件(僅供行人及
小型車通行)下，仍會發生位移情況，被告對於所舖設而未加以固定之鋼板，自有隨時派員巡查以維持鋼板之正確位置而疏未注意，又被告於肇事坑洞前後路旁零星放置四個三角交通錐，而非將三角交通錐密集放置於道路上，依其放置之三角交通錐位置及數量，客觀上均不足以認為已佈設妥善之交通維護設施及警告設施等情已詳如前述。再參酌被告所自行提出之臺中市○○○道路交通事故初步研判表記載賴盈騎車跌倒肇因研判為「…路面：路況危險(坑洞)無安全警告設施」足見，被告對於上開施工過程之交通維持方式有所疏失，與訴外人賴盈騎車行經該施工路段而跌倒受傷之間，客觀上應具有相當之因果關係。被告認為在自己所挖掘之坑洞上舖設鋼板後，其所應盡之施工期間交通維持義務已了，並認為賴盈騎車經過跌倒受傷，在被告所舖設之鋼板因行人、車輛經過而發生位移狀況而中斷其因果關係，其錯估自己所負施工期間之交通維持義務內容，所作因果關係之抗辯，尚不可採。此外，本院依兩造合意將訴外人賴盈騎車經過坑洞跌倒受傷，與被告上開施工期間交通維持有所疏失之間，是否具有相當因果關係乙節，函請行政院公共工程委員會鑑定結果，亦認為賴盈騎車經過坑洞跌倒受傷與被告交通維持方式之疏失間具有相當因果關係等語，亦有上開行政院公共工程委員會96年9月7日工程鑑字第09600363840號函暨鑑定書在卷可按，益見被告關於無相當因果關係之抗辯，並不可採。
㈢原告與訴外人賴盈成立國家賠償協議，由原告給付賴盈550萬元尚屬相當：
⒈賴盈喪失勞動能力之損失部分：
賴盈為00年0月00日出生，其於94年4月16日本件交通事故發生後四肢癱瘓，有關其喪失勞動能力之金錢評價應參其薪資計算等情，為兩造所不爭執。又賴盈於本件交通事故發生後，其受傷情形既為四肢癱瘓，迄原告與賴盈成立國家賠償協議時仍呈現四肢癱瘓狀態，其客觀上應可評估為喪失全部勞動能力，尚堪認定，被告抗辯應再就賴盈是否喪失全部勞動能力乙節送請醫院鑑定等語，並不可採。另按勞工非有左列情形之一者，雇主不得強制其退休：年滿六十歲者。勞動基準法第54條第1款定有明文，是原告主張賴盈喪失勞動能力之期間應算至其年滿60歲為止，應屬可採，被告抗辯應算至賴盈滿55歲即可，殊不足採。至於原告主張賴盈每月薪資為2萬元乙節，已為被告所否認，並辯稱參酌賴盈之前之薪資應為每月14,990元等語，本院審酌原告主張賴盈每月薪資為2萬元乙節，固不能舉證以實其說，此時應參酌基本工資計算始為合理，兩造主張與此不同部分均不可採，因此，賴盈在96年6月30日及其以前所喪失勞動能力之損失，應以每月15,840元評價，其在96年7月1日及其以後所喪失勞動能力之損失，則以每月17,280元評價。則自94年4月16日事故發生日至96年6月30日為止共二年二個半月，賴盈喪失勞動能力之損失為419,760元【計算式：(2x12+2.5)x15840=419760元，因均已到期，無庸再依霍夫曼計算式扣除中間利息】；另自96年7月1日起至116年8月21日年滿60歲之日止共20年又1個月(參見原告95年9月19日民事綜合理由狀，原告主張不滿一月者不計算)，亦即此段期間共241個月，依霍夫曼月別單利一次請求之系數為166.00000000，依此計算之金額為2,878,927元【計算式：17280x166.00000000=0000000元，元以下四捨五入】。準此，賴盈因本件交通事故而喪失勞動能力損失之金錢評價為3,298,687元(計算式：
419760+0000000=0000000元）。
⒉看護費用部分：
被告對於原告主張賴盈如需人看護每月須支出2萬元以及原告主張看護費之計算方式(其計算結果為5,589,600元)均不爭執(本院卷㈡第170頁之96年11月15日言詞辯論筆錄參照)，雖辯稱依國家賠償卷宗卷所附之賴盈診斷證明書無法認定其是否需請人看護等語，惟查依原告國家賠償卷宗內所附中山醫學大學附設醫院94年9月8日中山醫九四川博法字第九四一二二三號函覆台中市政府關於訴外人賴盈因本件交通事故受傷及治療後情形，略謂：賴盈因第五、六頸椎骨折至頸髓損傷併四肢癱瘓，經開刀治療後，雙肩及雙肘雖稍可作主動動作但肌力不足，無法有功能性活動，雙下肢無法自主活動，平衡功能障礙，呼吸及咳嗽肌力不足，神經性膀胱障礙，目前仍無法自行排尿，患者經積極復健可能有少許進步，但未來仍無法完全復原，日常生活仍需由他人協助等語，已據本院函調該國家賠償卷宗查明，並有賴盈相關之病歷資料附於該國家賠償卷內可稽，是本件原告與訴外人賴盈成立國家賠償時，賴盈確有請人終身看護之必要，被告上開所辯，尚不足採。據此，原告主張賴盈因本件事故受傷所需看護費用損失為5,589,600元，尚屬可採。
⒊紙尿褲部分：
被告對於原告主張賴盈如有支出紙尿褲需求之損失，每日為80元以及其計算式(其計算結果紙尿褲費用為680,068元)均不爭執，雖另辯稱單憑國家賠償卷宗卷所附之賴盈診斷證明書無法認定其有無紙尿褲支出之損失等語，惟查依原告國家賠償卷宗內所附中山醫學大學附設醫院94年9月8日中山醫九四川博法字第九四一二二三號函覆台中市政府關於訴外人賴盈因本件交通事故受傷及治療後情形，略謂：賴盈因第五、六頸椎骨折至頸髓損傷併四肢癱瘓，經開刀治療後，雙肩及雙肘雖稍可作主動動作但肌力不足，無法有功能性活動，雙下肢無法自主活動，平衡功能障礙，呼吸及咳嗽肌力不足，神經性膀胱障礙，目前仍無法自行排尿，患者經積極復健可能有少許進步，但未來仍無法完全復原，日常生活仍需由他人協助等語，已據本院函調該國家賠償卷宗查明，並有賴盈相關之病歷資料附於該國家賠償卷內可稽。由此可見，賴盈因本件事故受傷經治療後，仍有神經性膀胱障礙而無法自行排尿之情形，賴盈確有支出紙尿褲費用之損失乙節，尚堪採信，被告前揭所辯，洵不足採。據此，原告主張賴盈因本件事故受傷所需看護費用損失為680,068元，尚屬可採。
⒋慰撫金部分：
按慰撫金係以精神上所受無形之痛苦為準，請求慰藉金之賠償，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當」，應以實際加害情形及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係定之（最高法院51年度台上字第223號判例、最高法院86年度臺上字3537號判決意旨參照）。經查訴外人賴盈為00年0月00日出生，因本件車禍終身四肢癱瘓，賴盈並無何值錢財產等情，已據原告陳稱在卷，並為被告所不爭執；又原告台中市政府為省轄市，台中市為國內第三大城市等情，亦為眾所周知之事實，本院審酌上情，因認為原告與賴盈成立國家賠償，其賠償賴盈精神損失部分以150萬元為適當。
⒌承上所述，賴盈因本件事故所受損失金額為11,068,355元
(計算式：0000000+0000000+680068+0000000=00000000元)。但按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。
本件被告施工期間之交通維持固有上述疏失，然而，訴外人賴盈騎車經過該路段時，亦有疏未注意車前狀況之情形，有被告提出之上開臺中警察局道路交通事故初步分析研判表在卷足憑，本院審酌其間疏失之程度，因而認為應減少賴盈之損害賠償請求金額二分之一。據此，扣除賴盈應分攤之與有過失責任後，原告與賴盈成立國家賠償協議而同意賠償賴盈550萬元，尚屬相當；被告抗辯原告賠償訴外人賴盈之金額不相當等等，殊不足採。
㈣又兩造所訂立之工程承攬契約第11條第5項「交通維持」明
文約定「⒈廠商(指被告)施工時，不得妨礙交通，因施工需要暫停交通時，須有適當臨時交通路線及公共安全措施，並事先提出因應計畫送請機關工地主任核准。機關工地主任如另有指示者，廠商應即照辦。」、「⒉契約如在都市道路範圍內施工，廠商應依規定擬定交通維持計畫，併同施工計畫，送請機關核轉當地政府交通主管機關核准後，始得施工。該項交通維持計畫之格式，應依當地政府交通主管機關之規定辦理。」等語，足見被告對於施工路段維持行人及車輛通行時之安全，固屬於其依本件工程承攬契約之責任，而被告卻疏未事先提出交通維持計畫書報奉核准，施工期間對於在道路上挖掘之坑洞，亦未善盡維護夜間行人及車輛安全通行之責任，然而，原告依據上開契約約定，其對於被告應事先提出交通維持計畫書報奉核准，以及施工期間應照契約書「交通臨時安全措施施工說明書」所規定內容佈設臨時安全措施等情，均負有監督之責，原告在被告尚未提出交通維持計畫書報奉核准，且未依照契約書「交通臨時安全措施施工說明書」所規定內容佈設臨時安全措施，即任由被告施工，自有督導不週之責任，原告對於本件損害之發生既與有過失。且本件依兩造合意就原告對於本件事故之發生是否與有過失而應減輕被告賠償責任乙節，送請行政院公共工程委員會鑑定結果，亦認為被告固須負擔大部分之疏失責任，但原告對於本件事故之發生亦有監督不週之責任等語。本院審酌兩造上開疏失之程度，爰依民法第217條第1項規定減輕被告之40%賠償責任。故本件原告在扣除自己疏失所應負之責任比例後，其得請求被告賠償之金額為330萬元【計算式：
0000000x(1-40%)=0000000元】。
㈤至於被告辯稱抵銷乙節，因被告抗辯原告經被告口頭請求後
，迄本件事故發生前均未交付派工單予被告應負給付遲延損害賠償責任等語，已為原告所否認。經查原告依與被告訂立之工程承攬契約，固有交付派工單予被告之義務，但遍閱本件兩造訂立之工程承攬契約，並未明文約定原告交付派工單之時間；而被告雖辯稱曾口頭請求原告交付派工單等語，惟已為原告所否認，被告迄未能舉證以實其說，其所辯即不足採。據此，兩造訂立之工程承攬契約既未約定原告交付派工單之時間，被告迄94年4月16日本件事故發生前均未請求原告交付派工單，則原告縱未交付被告派工單，亦不負給付遲延責任。況且，被告辯稱其於本件事故發生前確有投保計畫而因原告未交付派工單以致無法投保等語，亦為原告所否認，被告迄未舉證以實其說，且參酌被告陳稱其於本件事故發生後(在原告未交付派工單情況下)，曾向太平洋產物保險股份有限公司投保承攬本件工程相關保險等語(被告民事補充理由狀㈩參照)，並提出太平洋產物保險股份有限公司營造綜合保險單影本一紙為證，益見被告果真有以承攬本件工程責任投保營造綜合保險契約，縱原告未交付派工單仍得辦理相關保險，被告之所以尚未辦理營造綜合保險契約，應與原告未交付派工單無涉，被告如因未辦理營造綜合保險契約而受有損失，亦不能請求原告賠償其此部分損失，遑論援引與本件原告之請求抵銷，被告抵銷之抗辯，尚不可採。
三、綜上所述，本件原告因被告承攬台中市○○區道路排水等公共設施維護工程，被告於施工前並未依契約約定提出交通維持計畫書，詳細規畫並載明維持行人及車輛通行之方式，並經報權責機關核准後作為佈設交通安全措施之依據，且於施工期間對於所挖掘深達17公分之坑洞，亦未佈設妥善之交通維護設施及警告設施，已違反道路交通安全規則第143條之規定而有疏失，導致訴外人賴盈在94年4月16日22時15分許騎乘車牌號碼「HH7-529」機車行經上開施工路段，因覆蓋坑洞之鋼板已經移位，且施工現場未施設工程圍籬亦無設置警示燈、警示標誌等，而因摔倒受傷，事後由原告與訴外人賴盈成立國家賠償而給付賴盈相當之金額550萬元，原告在扣除自己疏失所應負之責任比例後，得請求被告賠償之金額為330萬元。至於被告抵銷之抗辯並不可採。從而，原告請求被告給付330萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日即95年7月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；至於原告請求逾上開金額部分，尚嫌無稽，應予駁回。又兩造陳明願供擔保分別聲請宣告假執行、免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
肆、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中華民國96年11月30日
民事第三庭法官王永春以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年11月30日
書記官鄭淑英