裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第2330號刑事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：強盜
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第2330號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現羈押於臺灣臺中看守所）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一五八六一號），本院判決如下：
主文乙○○竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑伍年陸月。
事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國九十六年六月二十六日十四時五十分許，在臺中縣○○鄉○○路○號蔗廍托兒所旁，乘甲○○下車上廁所而停放於該地之車號00－0000號自用小客車車窗未關閉之際，即徒手竊取甲○○所有，置於車內手剎車下方之皮夾一只【內有現金新臺幣（下同）六萬元及手機一支】，得手後，乙○○準備離去時，為甲○○發現，甲○○即大喊「小偷」後上前欲當場逮捕乙○○，乙○○旋即往臺中縣○○鄉○○路○巷方向逃逸，甲○○追躡在後，至臺中縣○○鄉○○路六十之六號前，即自乙○○背後拉住乙○○之褲頭，不讓乙○○繼續逃跑，乙○○明知甲○○已拉住其褲頭，竟為防護贓物及脫免逮捕，當場彎腰以右手自地上拾起一顆長約二十公分，寬約十公分之石頭，反身迅速向甲○○後背方向揮去，甲○○見狀側身而頭部閃過，致乙○○所持石頭擊中甲○○左前臂，乙○○並以口咬住甲○○之左上臂，以此方式接續對甲○○施以強暴，並致甲○○受有左上臂咬傷二一公分、左側胸咬傷四二公分、左手肘擦傷二一公分、左前臂擦傷十五五公分、左膝擦傷四三公分及右手肘擦傷三公分等傷害，而甲○○因左前臂遭石頭攻擊，左上臂又遭乙○○咬傷，因疼痛不已難以抗拒而鬆手，乙○○繼續逃跑，經甲○○通知不詳姓名之友人報案後，嗣由甲○○與到場處理之臺中縣警察局烏日分局 王志盈 合力逮捕乙○○。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、就證人甲○○於警詢之供述，有證據能力：
（一）按刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該項陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，例外承認該審判外之陳述得採為證據。是該法條第三款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，所謂「傳喚不到」，應指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，僅係單純傳喚不到，自無該條款之適用。況現行刑事訴訟法採交互詰問制度，為期辯明供述證據之真偽，使真實呈現，被告得於審判程序中詰問證人，不僅為憲法第十六條保障人民訴訟權之基本權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利。若被告以外之人在審判程序中，並未發生事實上無從為直接審理之原因，僅因單純傳喚不到，即認有前開條款之適用，無異剝奪被告反對詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，當非立法之本意。最高法院九十六年度臺上字第二八四七號判決意旨參照。
（二）再按基於對質詰問權乃根源於憲法之刑事被告權利（大法官會議釋字第三八四號解釋可為參照），任何有礙被告行使前述權利之例外規定，在適用範圍上自應限縮，是以前述刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款之適用範圍，即應由同條「經證明具有可信之特別情況」、「證明犯罪事實之存否所必要」兩項要件從嚴加以決定，而前述刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之適用範圍，則應視是否有同項所明定之「顯有不可信之情況者」之例外狀況。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，此有最高法院九十四年臺上字第六二九號判決可資參照。所謂「具有較可信之特別情況」，係指該項陳述係在具有比較可相信為真實之特殊情況下所為，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。故而，應從客觀上之環境或條件等情況，例如：偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程、陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情，綜合加以觀察，是否有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者之情形，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採。否則，將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。且上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院九十五年度臺上字第二二八八號、九十五年度臺上字第二六九六號、九十五年度臺上字第一五二五號、九十四年度臺上字第五四九○號裁判均可參照）
（三）經查，本件證人即被害人甲○○（下稱證人甲○○）之住所為臺中縣○○鄉○○村○○街○○○巷○號，有卷附個人基本資料查詢結果（本院卷第四十頁、五十一頁）在卷足憑，經本院以上址傳喚，於九十六年九月二十日、同年十月二十四日及同年十一月十四日三次審理期日均未到，且同年十一月十四日之傳票回證，亦顯示應受送達人住居所已遷移他處，有送達證書在卷可參（本院卷第六十七頁），復經拘提未果，有拘提報告書乙紙可證（本院卷第七十六頁），且證人甲○○並無在監紀錄，亦有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表乙紙在卷可參（本院卷第八十一、八十二頁），足認其已因所在不明「而」傳喚未到，並非單純傳喚未到；又查證人甲○○於警詢證述關於親眼目睹被告乙○○竊取其車內財物後，追攝在後，經抓住被告乙○○之褲頭後，遭被告乙○○撿拾石頭攻擊，其左手臂並遭被告乙○○以嘴巴力咬並致傷，而證人甲○○因疼痛放手而被告乙○○繼續逃跑等供述，觀其內容，係針對被告乙○○所施強暴行為之過程所為之證述，係屬證明本件犯罪事實存否所必要之證據，且本院審酌證人甲○○此部分之指述，與被告乙○○關於此部分供述之情節大致相符（詳後述）；且觀之筆錄製作過程，係證人甲○○經不詳姓名友人報案後，由員警到場協同將被告乙○○查獲後，主動至警局製作筆錄，並無遭警員違法取證或其他瑕疵之情形存在，且於九十六年六月二十六日十六時許拍攝其身體受傷之照片後，於半小時後旋即由警員詢問製作筆錄，距離案發時間甚近，則證人甲○○之記憶不僅尚為清晰，身上之傷痕亦仍存在，且當場又扣得該攻擊之石頭為證，於此時製作筆錄，其真實性殆無疑義，故本院認為證人甲○○於警詢所為此部分之供述，已具有可信之特別情況，且無「顯有不可信之情況者」之例外狀況，自皆得作為本件認定此部分犯罪事實之憑據。
二、自強診所診斷證明書（中衛診醫字第一四○五號，下稱診斷證明書），有證據能力：
（一）查本件診斷證明書，僅有單純之結論性記載，並未如一般鑑定報告，有詳述鑑定過程及鑑定結論。從而，診斷證明書之性質，與鑑定報告仍屬有別。
（二）又刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之文書，必須係從事業務人之人，於業務上或通常業務過程中「所須製作」之紀錄文書、證明文書始足當之。衡諸常情，從事醫療業務之醫生，於通常業務過程所須製作之文書，充其量僅係病歷報告，至於診斷證明書，係依病患個案請求，由醫師事後，依其記憶或參酌病歷報告，將病患之情形，作一結論性之記載，故性質上亦與前開規定有間。
（三）然診斷證明書係由醫師本其專業知識所作成，客觀上顯然具有一般可信性，故性質上應屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款所稱「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，仍具有證據能力，得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承有於事實欄所示之時、地，竊取證人甲○○所有之財物，並為防護贓物、脫免逮捕，而於證人甲○○追攝逮捕過程中，當場以嘴巴咬住證人甲○○之左手臂，致證人甲○○因疼痛不已而放手，並使證人甲○○因而受有事實欄所示之傷害等事實，惟矢口否認有何準強盜之犯行，辯稱：伊並無撿拾地上石頭向證人甲○○攻擊云云。然查：
（一）前開被告乙○○於竊取證人甲○○財物後，為防護贓物、脫免逮捕，於證人甲○○追攝逮捕過程中，當場拾地上之石頭，往證人甲○○後背方向攻擊，並以嘴巴咬住證人甲○○之左手臂，致證人甲○○因疼痛而不得已放手，並使證人甲○○因而受有事實欄所示之傷害等事實，業據證人甲○○於警詢中證述：在九十六年六月二十六日十四時許，發現被告乙○○正在偷竊車上財物，伊追上被告乙○○，被告乙○○即反身拿取地上之石頭，朝伊頭部襲擊，並朝伊身上攻擊，造成伊身上多處受傷，經不詳姓名民眾報案，警方趕至現場，才共同查獲被告乙○○…伊發現被告乙○○逃逸，即從後緊追，被告乙○○一路從太平路八巷逃逸，伊一路追在被告乙○○後面，一直到十四時十五分許，於臺中縣○○鄉○○路○巷六十之六號空地旁，因為被告乙○○被伊從後背抓住褲頭，才停住…但當伊抓住被告乙○○之褲頭時，被告乙○○即彎腰從地上拾起一顆約二十公分長、十公分寬之石頭，朝伊後腦部位猛打下來，因為伊頭部閃過，結果打到伊後背受傷腫痛，並且朝伊左手臂即腋下處用口咬了，有三處流血等語（見臺中縣警察局烏日分局中縣烏警偵字第○九六○○○三二二○號卷，下稱警卷，第十頁）。對照卷附診斷證明書所載之病名：「左上臂咬傷二一公分、左側胸咬傷四二公分、左手肘擦傷二一公分、左前臂擦傷十五五公分、左膝擦傷四三公分及右手肘擦傷三公分」等情（見警卷第二十二頁），其中就「左前臂擦傷十五五公分」部分，其受傷之部位（左前臂），與證人甲○○所證述遭毆打部位（後背）雖非完全一致，但衡之常情，證人甲○○並非醫學專業之人，對受傷部位之描述，當無法如專業醫師般清晰精確，但綜合審酌大致位置相去不遠，且對照卷附刑案現場照片所示，亦可清楚見到於九十六年六月二十六日十六時許所攝影證人甲○○之受傷照片，在證人甲○○左側腋下處，確有明顯之傷口（警卷第二十頁編號○五），且就診斷證明書所載之大小，為「十五五公分」，亦與證人甲○○所述，並於現場扣案之石頭大小（長約二十公分、寬約十公分，見警卷第十九頁編號○三照片）相仿。是以，被告乙○○於竊取證人甲○○財物後，為防護贓物、脫免逮捕，確有於證人甲○○追攝逮捕過程中，當場拾地上之石頭，往證人甲○○後背方向攻擊，並以嘴巴咬住證人甲○○之左手臂，致證人甲○○因疼痛不已而放手，並使證人甲○○因而受有事實欄所示之傷害之事實，即足認定。
（二）況被告乙○○迭於警詢、偵查時均就上情坦承不諱，且於本院移審時，亦自承明確：「…我是有用石頭丟證人甲○○（警卷十九頁編號三手指所示），我拿石頭打證人甲○○並拉扯的目的是不想被逮捕，我是先用右手拿石頭打證人甲○○再咬傷證人甲○○的左手腕，之後，我又繼續跑，跑到涼亭…」等語（見本院卷第九頁），亦與其於警詢、偵查時自白內容相同，並核與證人甲○○上揭證述內容，就被告乙○○竊取後，證人甲○○追攝在後，嗣證人甲○○抓住被告乙○○之褲頭後，由被告乙○○自地上撿起石頭向證人甲○○攻擊，再以嘴巴咬住證人甲○○之左手臂，嗣證人甲○○疼痛而放手後，被告乙○○繼續逃跑等情，均大致相符，復有證人甲○○立具之贓物認領保管單、診斷證明書各一紙及現場照片六張（偵查卷第十九至二十頁）可資佐證，足徵被告乙○○上揭部分自白確與事實相符。
（三）至被告乙○○於本院準備程序及審理期日，則翻異前詞，而辯稱並無以石頭毆打證人甲○○云云。然本院審酌被告乙○○於警詢、偵查及本院移審時，既有上揭前後一致之自白內容，而其自白內容，又與證人甲○○於警詢之證述內容相同，而被告乙○○於警詢、偵查及本院審理期間，均未辯稱警詢筆錄有何遭刑求或違反其意願陳述之情況，且警詢筆錄關於本件犯行前後過程部分，係與被告乙○○簽名捺印處為同一頁，故應可確定被告乙○○於筆錄末簽名捺印時，即可清楚明確看到筆錄內容。從而，本院綜合被告乙○○於警詢、偵查及本院移審時之自白，輔以證人甲○○於警詢時之證述，再佐以上揭贓物認領保管單、診斷證明書、扣案石頭及現場照片等物，認被告乙○○於警詢、偵查及本院移審時之自白內容之真實性較高，其於本院準備程序及審理時所辯，顯係事後為圖卸責之詞，不足採信。
二、查刑法第三百二十九條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（大法官會議釋字第六百三十號解釋理由參照）。被告乙○○既自承在行竊得手後，因遭證人甲○○追攝，而為了防護贓物及脫免逮捕，乃撿拾地上之石頭，朝證人甲○○後背處攻擊，並以嘴巴咬傷證人甲○○左手臂等語，足見被告乙○○上揭舉動，確係意在防免贓物及脫免逮捕。另被告乙○○在遭證人甲○○抓住褲頭時，本應就範；縱依常情，人在遭逮捕時，會有拉扯、推擠等反射性違抗行為，但本案觀之被告乙○○係在地上撿拾長約二十公分、寬約十公分之石頭向證人甲○○攻擊，並以嘴巴咬傷證人甲○○左手臂，其此等行為，顯然並非因人類逃離本能而自然反應之瞬間行為所可比擬，核屬積極性之侵害而該當於另一個當場對證人甲○○施以傷害之強暴行為；且證人甲○○本已抓住被告乙○○褲頭，已逮捕被告乙○○，但因被告乙○○以石頭攻擊，加上以嘴巴咬傷證人甲○○，致證人甲○○疼痛不已而放手，顯然已達到使證人甲○○難以抗拒之程度，且從客觀上言之，面臨他人以石頭攻擊己身頭部，若不幸命中，甚且有致命之可能，至於以嘴巴咬證人甲○○左手臂，雖不至於喪命，但人類牙齒出力仍能咬斷食物，其堅硬程度自不可言諭，況被告乙○○為二十三歲之年輕人，以其年紀觀之，牙齒仍屬堅硬，且咬住證人甲○○之牙齒，必係前方之上下門牙及兩側之犬齒，係供切割、撕裂食物之用，而以嘴巴咬手臂，亦必須以上下牙齒夾住手臂，其疼痛即係從上下咬合處夾攻。從而，面臨他人以嘴咬手，亦鮮有能忍受而加以抗拒之情形，此由證人甲○○對石頭攻擊，尚能以側身閃過，但針對嘴巴力咬部分，卻因疼痛不已而放手，亦可見嘴巴之攻擊，其造成之疼痛及對證人甲○○施加之強暴程度，並不亞於持石頭所為之攻擊。故本院綜合斟酌證人甲○○抓住被告乙○○褲頭之時，並無旁人可援，而證人甲○○手上復無任何武器，被告乙○○卻拾起石頭朝證人甲○○頭部、後背等重要部位攻擊，並用其嘴巴奮力咬傷證人甲○○之左手臂，致證人甲○○因疼痛、受傷而不得已放手等情，認被告乙○○之行為，並非僅只於「當場虛張聲勢」，與證人甲○○間，亦非僅有「短暫輕微肢體衝突」，其行為顯具客觀不法，已與強盜行為之客觀不法相當，自應認已該當於刑法第三百二十九條準強盜之犯罪構成要件。至於指定辯護人為被告乙○○辯稱：本件被告乙○○出口咬傷證人甲○○在先，嗣取回遭竊之財物在後，足證證人甲○○並未陷於難以抗拒之程度云云。然查，本件證人甲○○遭被告乙○○施以強暴行為後，因陷於難以抗拒程度而放手後，被告乙○○仍繼續逃跑至附近之涼亭乙節，除有證人甲○○上揭證述外，亦有被告乙○○於本院移審理自承：「…我有用石頭丟證人甲○○…目的是不想被逮捕，我先用右手拿石頭打證人甲○○再咬傷證人甲○○之左手腕，之後，我又繼續跑，跑到涼亭」等語（見本院卷第九頁），足證證人甲○○嗣後之所以能順利取回遭竊之物，並非因被告乙○○所施加之強暴行為，未使證人甲○○陷於難以抗拒之程度，而係證人甲○○在遭被告乙○○施以強暴行為致難以抗拒而不得已放手後，被告乙○○仍繼續逃跑，嗣後被告乙○○或因體力不濟或其他原因，而停止逃逸行為。故後來之取回遭竊之物，乃因嗣後之原因始然，自不足以影響該以石頭攻擊及以嘴巴力咬之強暴行為已致證人甲○○陷於難以抗拒程度之認定。是被告乙○○犯竊盜罪，為防護贓物及脫免逮捕，而當場施以強暴之犯罪事實已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，應依同法第三百二十八條第一項之規定論處。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院九十五年度臺上字第六三七六號判決意旨參照）。經查，本件被告乙○○先撿拾石頭向證人甲○○攻擊，再以嘴巴力咬證人甲○○之左手臂，其二行為係於同時、同地密接實施，且侵害同一法益，二行為之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，揆諸上揭判決意旨，應為接續犯，論以包括之一強暴行為。爰審酌被告乙○○年輕力盛，不思以正當方法獲取財物，竟乘機徒手竊取證人甲○○之財物，復為防護贓物及脫免逮捕，而以石頭攻擊及以嘴巴力咬證人甲○○，造成證人甲○○受有如事實欄所示之傷害，且事後於警詢、偵查及本院移審時，均已坦承犯行，惟至本院準備程序及審理時即翻異前詞，矢口否認犯行，應認其犯後態度仍屬欠佳，並未與證人甲○○達成和解等一切情狀，量處有期徒刑五年六月，以示懲儆。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十九條、第三百二十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國96年11月30日
刑事第十一庭審判長法官王世華
法官丁智慧法官林慶郎以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官巫偉凱中華民國96年11月30日附錄論罪科刑法條刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第328條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。