裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上易緝字第3號刑事判決
裁判日期：民國89年09月28日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上易緝字第三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度易字第二三八二號中華民國八十七年五月三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年年度偵字第二三一六號，併案案號：同署八十六年偵字第二六０五七號、八十七年偵字第一八六三一號、八十七年偵字第一一三五三號、八十八年偵字第一八三０八號、八十八年偵字第三二九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，免刑。
安非他命壹小包（毛重零點貳公克）、吸食器壹組、殘留安非他命之玻璃球壹個均沒收銷燬。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十六年七月間某日起至八十七年一月二十日六時許，連續在高雄市○○區○○路○○巷○號住處及楠梓區楠梓保齡球館公廁內等地，以專供施用第二級毒品安非他命之吸食器上置安非他命加熱再以吸食器過濾吸食霧化氣體之方式，先後多次施用安非他命，先後於八十六年十月二十九日十六時十五分及於八十七年一月二十一日十一時三十分許，在高雄市楠梓區後勁神農大帝廟前及上開住處為警查獲，並在上開住處扣得其所有專供施用安非他命之吸食器一組及安非他命一小包（毛重零點貳公克），嗣仍連續多次施用安非他命至八十七年五月十日十八時許，在上開住處施用一次後，於八十七年五月十四日上午十時許在高雄市○○區○○路○○巷○號住處再度為警查獲。然甲○○不改其習，又承其概括犯意，於八十七年七月二十二日十三時十分許回溯二十四小時內又在其住處施用安非他命，經警採尿送驗查獲。其後於八十八年一月二十七日十八時四十分警方至其住處搜索，扣得其所有殘留安非他命之玻璃球一個，並採尿送驗，查獲其採尿前回溯二十四小時內又施用安非他命一次。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴交由檢察官移送本院併案審理，由本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，執行期滿。
理由
一、訊據被告對於 右揭 犯罪事實均坦承不諱，且被告迭經查獲所採取之尿液，送驗結果均有甲基安非他命之陽性反應，此有高雄市政府衛生局八十七年二月七日檢驗報告單一紙、高雄市立凱旋醫院八十七年七月三十一日、八十七年十一月十四日、八十八年二月二十六日、八十七年五月二日尿液檢驗成績書四紙在卷可憑，復有安非他命一小包（重０．二公克）及被告坦承專供施用安非他命之吸食器一組及被告住宅內垃圾桶出扣獲已吸食過殘留安非他命玻璃球一個扣案可資佐證，罪證明確，其犯行洵堪認定。
二、查安非他命已列為八十七年五月二十日公布，同月二十二日起施行之毒品危害防制條例第二條所規定之第二級毒品。原舊法麻醉藥品管理條例之吸食化學合成麻醉藥品即安非他命罪與毒品危害防制條例之規定相較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定較有利於被告，自應適用新法。檢察官上訴以被告於原審判決後又被查獲施用安非他命犯行，認與原審判決之事實，有連續犯之裁判上一罪關係，指摘原判決未及審酌，尚有不當，為有理由，而原判決未及適用新法亦屬可議，應由本院撤銷改判。查檢察官以連續犯之一罪關係移送本院併案審理部分雖未經起訴，惟仍屬起訴效力所及，本院自得一併審理。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪及同條例第十一條第三項之持有專供施用第二級毒品之器具（吸食器）罪。被告施用毒品行為時間緊接，犯罪構成要件相同，又有成癮性，顯係基於概括犯意而為之，應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。而扣案之吸食器一組被告坦承為其所有，專供吸食安非他命之用，所犯之持有專供施用毒品之器具罪與所犯施用第二級毒品罪有方法結果之牽連關係，應從一重論以施用第二級毒品罪。又被告持有毒品安非他命之低度行為已被施用行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。又被告經本院依職權裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定施以強制戒治，茲已執行期滿，有本院戒治執行指揮書及回證及臺灣高雄地方法院檢察署函文等在卷可稽，並經被告供明，應依法為免刑之判決。扣案之毒品安非他命（毛重０．二公克）及殘留安非他命之玻璃球一個，因未能剝離安非他命殘存，而以毒品同視，及專供施用毒品之吸食器一組，均依毒品危害防制條例第十八條第一項諭知均沒收銷燬之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第三項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項、刑法第十一條（前段），第二條第一項前段、第五十六條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官魏式璧法官陳中和右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林淑敏中華民國八十九年十月二日
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