裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第1203號刑事判決
裁判日期：民國89年09月28日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第一二О三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣高雄地方法院八十七年度易字第一三二三號中華民國八十九年五月廿七日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一○一一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨如附件起訴書所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條訂有明文，又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八六號判例可資參照。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院著有三十年上字第四八二號判例可資參照。次按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖客觀上足以使人陷於錯誤之手段，欺矇被害人使之交付財物，始足當之，若所使用之手段在客觀上不足以使人陷於錯誤，依最高法院四十六年度台上字第二六０號判例意旨，即不得以詐欺罪相繩。
三、訊據被告乙○○自始堅決否認有告訴人指訴之犯行，於原審辯稱：伊係告訴人方賜加、方 黃玉葉 甲○○○有限公司（下稱佳興公司）之職員，是 方黃玉葉 因發不出薪水，也無錢繳營業稅，叫伊想辦法向外面調借，伊先有向伊兄長 羅善仁 借新台幣（下同）二十萬元給方黃玉葉應急，也有看報紙廣告向地下錢莊借錢，例如要借十五萬元，地下錢莊要求開立三十萬元之票據做擔保，實拿七萬五千元而已，利息十天一期先扣，方黃玉葉第一次交我三十萬元票據，過二天說錢不夠用，再交我另一張三十萬元之票據，經過十餘天，又交給我二張十萬元之支票係利息，票據是方黃玉葉交付伊去向外借錢，前後給過方黃玉葉三十五萬元，亦即伊兄長之二十萬元及地下錢莊之十五萬元，票據之兌現情形不清楚，他們已人去樓空，我純粹係為了能發薪水而幫他們去借錢，伊與地下錢莊並無關聯，於本院亦辯稱：「我向我哥哥借二十萬元，給我哥哥一張支票二十萬元，其餘告訴人之支票是給地下錢莊，卅萬元兩張，各借得七萬五千元，共十五萬元，另外兩張十萬元及一張十五萬元的支票是告訴人開給我交給地下錢莊的利息，告訴人都知道，他叫我幫他調錢不希望她先生知道，他告我是為了掩飾，我向地下錢莊借，有問告訴人，他說可以試試看」等語。
四、經查：告訴人方黃玉葉於偵查中供述：被告在我公司做職員，因我缺錢，被告說他哥哥及朋友有錢可以幫我調，我在八十五年開六張票交被告幫我調錢，被告先拿三十五萬元給我，其餘說要再調，結果沒再調到，而票據開一百餘萬元全被領走，我是擔心公司被退票信用不好，被告沒說係向地下錢莊借錢，他是說向朋友調錢等語。另告訴人方賜加供述：被告都與我太太接觸，我太太較清楚等語。證人羅善仁於偵查、原審及本院審訊時均證稱：我弟弟有一天拿二十萬元之支票向我調現二十萬元，說老闆娘要發薪水沒錢，過幾天我拿錢給他。後來票到期後他叫我先不要軋，老闆娘也有與我談過此事，後來地下錢莊有來過二、三次，我叫我弟弟及老闆娘好好談；我事前有向告訴人求證，才將錢交給我弟弟轉借出去，我只有拿到一張二十萬元支票等語。經核告訴人所開立之票據：（一）合作金庫南高雄支庫面額二十萬元，票號ＫＡ0000000號、八十五年七月五日到期之支票係由羅善仁之高雄市旗津郵局兌領。（二）同上行庫面額十萬元、票號ＫＡ0000000號、八十五年七月十日到期之支票及同上行庫、面額三十萬元、八十五年七月十五到期、票號ＫＡ0000000號之支票均係由被告背書，並由高雄市銀行新莊分行帳號000000000000號 吳志平 帳戶內兌領，（三）同上面額、行庫、到期日期，票號ＫＡ0000000號之票據係由被告背書、並由第三信用合作社陽明分社帳號二七四七○號 蔡春林 帳戶內兌領。（四）同上行庫、面額十五萬元、八十五年七月二十二日到期，票號ＫＡ0000000號之票據係由被告背書，並由第五信用合作社凱旋分社，帳號四七四二之一號 蘇玉秋 帳戶內兌領。（五）同上行庫，面額三十萬元、八十五年七月十五日到期、票號ＫＡ0000000號之票據係由被告背書並由第三信用合作社陽明分社、帳號二五九三一號、 陳榮生 帳戶內兌領，此有第三信用合作社陽明分社八十六年五月九日高三信社密文字第三七一號函、第五信用合作社八十六年五月十二日高五信社業字第四六一號函、高雄市銀行新莊分行八十八年七月十六日高銀新莊字第一八五號函等在卷可按。經原審依上開行號留存之開戶人資料，傳訊證人蘇玉秋按址查無其人，而證人蔡春林多次傳訊未獲，證人陳榮生到庭供稱：不認識被告及告訴人，帳戶是 張水波 叫我開戶，我本身沒使用，三信陽明分社之票據進出情形不清楚等語，證人吳志平證稱：不認識被告及告訴人，八十五年、八十六年間做地下錢莊，後被查獲判刑，已改過，當時有開立帳戶，被抓後存摺等物留在重利集團，不知何人使用等語。經查吳志平確實因涉犯重利罪，經原審法院於八十七年七月二十二日以八十六年度訴字第三九四三號判處有期徒刑四月確定，有該判決書在卷可參。而證人蔡春林、陳榮生二人確實與 顏瑞昌 、 黃證吉 、張水波、 蔡東寶 、 蔡東榮 、 蔡佳益 、吳慶輝、 蔡明昆 、等人共犯常業重利罪，亦有原審法院八十六年度訴字第二三一五號判決書在卷足稽，則由告訴人所交付委請被告向他人調現之支票最後均由經營地下錢莊之人所兌領一情觀之，堪認被告所述持票向地下錢莊借錢一事並非虛構，而上開交由地下錢莊之支票均經被告背書，如被告有與地下錢莊勾結，當不致在支票背書而共負支票債務之責，而地下錢莊貸放金錢一般均預設苛刻條件，且利息偏高，此乃眾所周知，則被告持票向地下錢莊借調，無法調得票面金額，亦不悖常情，亦難認可歸責於被告，告訴人委請被告持票向人調現，被告亦確實有向他人調得款項交付告訴人，雖款項不足致生爭執，惟已難認告訴人交付票據一事有何陷於錯誤，或係被告施詐而取得上開票據，告訴人雖質疑被告未將調得之錢全數交付告訴人，更未同意被告向地下錢莊借錢，惟此點為被告所否認，告訴人亦無法舉證以實其說，且經原審及本院傳訊均未到庭舉證以實其指訴，而本院就現存證據，認尚不足認被告所為與詐欺罪之犯罪構成要件相合，此外復查無其他積極證據，足資認定被告有何公訴意旨所指之犯行，依上說明，應認不能證明被告犯罪，原審因而為而為無罪之諭知，核無違誤，公訴人應告訴人之請上訴指摘原判決未查被告將告訴人之支票持向地下錢莊及其兄調現後，將所得款項侵占入己，有侵占犯行云云，亦核無證據可資證明被告有上訴意旨所指之侵占款項情事，上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官陳朱貴法官惠光霞右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高惠珠中華民國八十九年九月三十日
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