裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1170號刑事判決
裁判日期：民國89年09月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一一七О號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一六四五號中華民國八十九年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度毒偵字第三六二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於毒品危害防制條例施行後之民國八十九年二月間，曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請原審以八十九年度毒聲字第一００六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年二月十五日以八十九年度毒偵字第一二一六號不起訴處分確定在案。詎其明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟猶不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年三月底某日起至八十九年五月十六日止，連續在高雄市○○區○○街○○號三樓之七租屋處，將第一級毒品海洛因粉末攙入香煙內點火吸食方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於八十九年五月十六日十二時五十分許，在上址為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因共七包（驗後淨重十八‧四公克，純度百分之二四‧三一，純質淨重四‧四七公克）。經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請原審以八十九年度毒聲字第三八五六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，迭據被告甲○○於警訊、偵查中、原審及本院審理中坦承不諱，並有第一級毒品海洛因共七包扣案可佐，而上開海洛因經送檢驗結果確係毒品海洛因，有法務部調查局八十九年六月八日（八九）陸一字第00000000號鑑定通知書一紙可稽。且被告於八十九年五月十六日為警查獲後，移送台灣高雄看守所附設勒戒所執行觀察勒戒處分，於八十九年五月十七日入所時（即查獲翌日）所採集之尿液，經檢驗結果，亦檢出嗎啡陽性反應，有該所八十九年五月二十六日高所坤戒勒字第二四四八號函所附有無繼續施用毒品傾向證明書各一件在卷可稽，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第０三０二二一號函敘明綦詳可查，是被告前開連續施用第一級毒品之自白核與事實相符，足堪採信。又被告前於八十九年二月間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請原審以八十九年度毒聲字第一００六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年二月十五日以八十九年度毒偵字第一二一六號不起訴處分確定在案等事實，復有該不起訴書及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參，其於五年內再犯本件施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請原審以八十九年度毒聲字第三八五六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，亦有上開觀察、勒戒裁定書及臺灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年五月二十六日高所坤戒勒字第二四四八號函所附有無繼續施用毒品傾向證明書各一件在卷可稽，是本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、施用。次按毒品危害防制條例第十條規定，施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分之裁定。依此為不起訴處分後，五年內再犯第十條施用第一級、第二級毒品之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，則不適用前開不起訴處分之規定，而應依一般刑事訴訟程序之規定予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項前段、第三項前段規定自明。被告既已因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而為不起訴處分在案，其於五年內再度施用毒品，再經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，依上揭規定，即應予以論罪科刑。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，且反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又被告先後非法持有海洛因多次之犯行，亦係基於概括之犯意，本亦應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第一級毒品罪。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段，第五十六條之規定，並審酌被告於毒品危害條例施行後，已因施用毒品案件，經檢察官依初次勒戒、觀察結果，以無繼續施用傾向為不起訴處分確定後，仍未戒絕毒品，旋即再犯相同之罪，顯見其無悔改之意，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一件可憑，素行尚佳，且再次施用毒品期間亦不長，僅二月餘，而施用毒品乃自戕其一己之身體健康，尚未害及他人，及其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑八月。並認扣案之海洛因，經送請檢驗結果，確係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第一級毒品海洛因（驗後淨重十八‧四公克，純度百分之二四‧三一，純質淨重四‧四七公克），此有法務部調查局八十九年六月八日（00）0（0）00000000號鑑定通知書一紙附卷可按，爰依同條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。至於鑑定後耗損之毒品，既已滅失，即毋庸為沒收並銷燬之宣告。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。
被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官魏式璧法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官陳靖華中華民國八十九年九月二十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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