裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第1257號刑事判決
裁判日期：民國89年09月28日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第一二五七號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人方春意右上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第四一０號中華民國八十九年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵緝字第二四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○原為屏東縣屏東市○○路○○○號「高鐵牛仔專賣店」（下稱民生店）、屏東市○○路○○○號「高鐵精緻牛仔店」（下稱逢甲店）、屏東縣○○鎮○○路○○○號「高鐵牛仔專賣店」（下稱東港店）等三家服飾店之負責人，惟因積欠乙○○新台幣（下同）三百萬元，遂於民國八十六年五月十九日，與乙○○簽定合夥契約書，將上開三家服飾店自八十六年六月一日起，改由雙方合夥，各有一半之股權，並將民生店及逢甲店之負責人變更登記為乙○○，盈餘、虧損則由雙方平分，以抵償甲○○積欠之三百萬元，約定仍由甲○○負責經營，是為從事業務之人。詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，先於八十六年十二月間，未經乙○○同意，擅自將東港店之營業設備、店內衣物連同該店結束營業應取回之押租金十八萬元，以一百五十多萬元讓與 林啟禎 ，所得應屬合夥財產款項未與乙○○清算平分，即將之侵占入己；嗣後於八十七年三月間民生店結束營業時，又將出租人退還之押租金十萬元，及八十七年四月間逢甲店結束營業時，出租人退還之押租金四十三萬元中乙○○應得之金額侵占入己，用於償還合夥前向不知情之 江東穎 所借之款項及合夥後向不知情之 周政賢 借款所負之個人債務。後經乙○○前往屏東市營業地點查看營業情形時，始發現上情。
二、案經乙○○訴由台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○，固坦承因積欠乙○○三百萬元借款未還，而與乙○○書立合夥契約書，將上開三家服飾店改由雙方合夥，以抵償欠款；及嗣後又將東港店出讓，並於結束民生店、逢甲店營業時，取回押租金各約十萬元及四十三萬元等事實，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：我與告訴人乙○○形式上雖簽立合夥契約書，但主要是作為債權之保障，所以簽約時，我並沒有仔細看契約內容，而且該服飾店實際上均是我在經營，乙○○並沒有參與，故合夥財產權應屬於我；而我是因為經營不善，才會將服飾店結束營業，我所取得的款項均用於清償各店積欠之貨款債務，自己並未取得分文，並沒有侵占入己云云。然查：
（一）、右開被告與告訴人間之合夥事實，業據告訴人乙○○陳述綦詳，且有雙方簽
定之合夥契約書及屏東市民生店及逢甲店登記負責人為乙○○之屏東縣政府營利事業登記證影本二紙在卷可按（偵查卷第四頁至十頁）；而被告亦供承該合夥契約書上確經其親自簽名蓋章無訛；是被告雖以服飾店實際上均是伊在經營，乙○○並沒有參與，故合夥財產權應屬於伊等語為辯，然被告與告訴人間既已就合夥財產之應有部分比例有所約定（詳合夥契約書所載），復又將民生店及逢甲店之負責人更名為乙○○，有如前述，因此足堪認定被告與告訴人間，確屬合夥關係，被告上述辯詞自無足取。
（二）、被告在與告訴人成立合夥後，將東港店以一百五十多萬元讓與林啟禎；於民
生店結束營業時，取回押租金十萬元；於逢甲店結束營業時，取回押租金四十三萬元等情，已分據證人即受讓東港店之林啟禎之子 林永豐 、逢甲店出租人 蔡安全 證述在卷，並有警員查訪民生店出租人 陳昭芳 之查訪報告一紙在卷可稽，因此足認被告確有收受上開款項無訛。而被告將退還之押租金，用於償還其私自向他人所借款項及償還合夥後所生之個人債務一節，亦經證人即債權人江東穎及周政賢結證屬實（八十八年偵緝字第二四五號卷第六十七頁背面、第六十八頁參照），足見被告確有將合夥財產私自侵占處分，至為明顯。
（三）、按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，此為我國民
法第六百六十八條所明文規定。而被告與告訴人所訂立之合夥契約書中亦明定：「甲、乙合夥雙方之股權均為百分之五十」、「甲乙雙方合夥期間，三家門市若有租約屆滿不再續租，而有取回押租金者，該押租金應由甲乙雙方均分」（參合夥契約書第二條、第六條）。因此，雙方合夥各店之營業設備、店內衣物及押租金，均屬被告與告訴人公同共有之財物。惟被告竟未通知告訴人，擅自將東港店出讓，且將民生店、逢甲店出租人退還之押租金，以所有人之地位加以處分。被告對此雖辯稱其取得的款項皆用於清償各店積欠之債務，並未取得分文云云，然前開合約書第七條亦復記載「在合夥之前，由乙方（指甲○○）開出之支票及負債均由乙方自理，與甲方（指乙○○）無涉」及「自合夥後．．．（合夥）所生之債務亦由雙方共同負責」等語明確。是被告竟將退還之押租金償還其積欠江東穎之債務及合夥後積欠周政賢之個人償務，有如前述，復無法證明出讓東港店所得款項確係用於償還合夥後之合夥債務，（參照八十八年度偵緝字第二四五號卷第五十九頁甲○○供認：「．．．對方好像有開三張票予我，其中一張給廠商做為貨款，另二張均還予他人，但何人我忘了」），因此足認其所辯云云僅係被告事後卸責之詞，難予採信。
（四）、另查，卷附被告所提出之資產負債表影本、營利事業所得稅結算申報書影本
、營業人銷售額與稅額申報書影本各兩紙、退貨明細單影本四紙及會計憑證兩冊所載數據，縱能顯示前揭「民生店」及「逢甲店」之營業及盈虧狀況，惟上開文書憑證，均不能證明被告有將結束營業時所餘合夥財物或款項，確用以清償貨款或合夥債務之情形，故對於被告所為前開侵占之犯罪事實，尚難為有利之證明。
（五）、綜上所述，可見被告所辯，無非卸責之詞，不足採信；其侵占事證已臻明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、依前揭合夥契約，右開三家商店，乃由被告實際負責經營，而被告上開行為均在合夥關係尚存續中，應認係從事業務之人，故核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。公訴人認係犯刑法第三百三十五條之普通侵占罪，尚有未洽，應予變更起訴法條。查被告多次業務侵占犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
三、原審因依刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、所侵占之款項數額等一切情狀，酌情量處有期徒刑柒月，以資懲儆。又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，經此次科刑後，當知警惕，而無再犯之虞，認被告所受之宣告刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以勵自新。認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，且被告於本院附帶民事訴訟審理時亦已與告訴人（原告）達成民事和解，有和解筆錄可稽；堪謂原審對被告為緩刑之宣告亦屬適當，檢察官循告訴人之請求提起上訴，指摘原判決量刑過輕且宣告緩刑為不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官翁慶珍
法官周賢銳法官李春昌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林明威中華民國八十九年九月三十日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
Ｋ