裁判字號：最高法院98年台上字第2107號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二一０七號上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第四七九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二Ｏ八六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人以犯共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪為常業，處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及宣告相關之從刑。已詳敍所憑證據及認定之理由，並對上訴人否認犯行所為辯詞，何以不足採信，亦已詳加指駁說明，俱有卷存資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、上訴人原審選任之辯護人於原審所提準備書狀，業已就化名 王婷 即孫○○之大陸女子（下稱 孫女 ，真實姓名年籍詳卷，事發時為未滿十六歲之女子）於警詢之供述，爭執其證據能力，原判決理由壹之二卻誤認為其對該供述之證據能力並無爭執，自有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決認孫女於警詢之供述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之三所定傳聞例外情形，而採為不利於上訴人之論斷，然就其上開供述如何具有必要性及特別可信性乙端，卻未詳為論述說明，同有理由欠備之可議。㈢、原判決認上訴人有容留行為，但未指明上訴人係以何種方法為容留行為與相關證據資料，亦非適法云云。惟按刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。是該法條第三款規定「滯留國外所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，稽其前後文義及立法意旨，所謂「無法傳喚或傳喚不到」，係指「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」而言。又面對不利證據（confrontation）及反詰問權（cross-examination），固為憲法第十六條保障人民訴訟權所衍生之權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障刑事被告之權利，乃有傳聞排除法則。惟刑事訴訟基於證據之需要性（necessity），如待證犯罪事實存否之傳聞證據，其證據取得已生困難，而有上開刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所規定情形者，被告以外之人於審判外陳述具有可信之特別情況時，法律例外賦予證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，法院如已就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，加以論斷說明其憑據，要難僅以說明未詳盡，遽指為違法。原判決以孫女於警詢之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，而於本件審理時，業經遣返出境（至大陸），已屬傳喚不能，經審核其先前於該警詢之證述，與鄭○、陳○容等人供證情節大致相符，而謂其警詢具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實之存否所必要，因認其警詢之陳述有證據能力。雖其論述稍嫌簡略，然已就孫女警詢供述係如何具有特別可信性及必要性加以說明。上訴意旨㈡指摘原判決就孫女審判外陳述，何以具可信性之特別情況，未為說明，理由顯屬不備云云，洵有誤會。而審判期日之訴訟程序專以筆錄證之，本件依原審民國九十五年九月十三日審判程序筆錄記載，審判長於審判期日詢問對「王○」（即孫女）之警詢證述有何意見，上訴人之原審辯護人答稱：「證據能力沒有意見，證明力有爭執」等語；原判決理由壹之二據以登載，亦無不合，上訴意旨㈠執以指摘，要屬誤解。次按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權。苟其裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑證人即司機沈○勝、林○成、男客黃○彬、應召女子鄭○、陳○容、高○與孫女之證詞、上訴人部分自白及扣案帳冊、潤滑劑、保險套等證據資料，經綜合判斷之結果，認定上訴人有本件意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪為常業之犯行，並說明其既提供處所供鄭○等人與不特定男客從事性交易，自與「容留」之構成要件相當等旨，所為論述，核無違背經驗、論理法則，亦無判決理由不備之違法。上訴意旨㈢置原判決明白論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，徒憑己見，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。至其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，徒憑己意，任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十一日
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