裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1402號民事判決
裁判日期：民國101年09月17日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決101年度訴字第1402號原告 昌炎輝 訴訟代理人 黃翎芳 律師複代理人 陳韻如 律師被告 黃堯鑑 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國101年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣原告曾於民國（下同）96年3月26日借款新台幣（下同）400萬元予債務人 潘玉洪 ，其中100萬元債權之約定清償期為96年4月26日，詎屆清償期後，債務人並未如期清償，經雙方協議，將該清償日期延至96年4月30日，嗣債務人潘玉洪於96年4月30日向被告借款145萬元，其中100萬元用以清償對原告之債務，其餘45萬元則清償積欠訴外人 鍾春妹 之債務，債務人潘玉洪並以其所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號土地暨其上建物（即同段1494建號，門牌號碼：台中市○○區○○路2段312號）（下稱系爭房屋）為被告設定第3順位495萬元之最高限額抵押權，惟債務人潘玉洪僅積欠被告145萬元，為何須設定495萬元之最高限額抵押權。又觀諸債務人潘玉洪與被告間以往之資金往來紀錄得知，債務人潘玉洪自94年間起向被告借款投資，均以開立支票之方式以供擔保，為何本次卻以設定最高限額抵押權之方式為擔保，足見上開抵押權之設定於逾越145萬元部分債務人潘玉洪與被告間存有通謀虛偽意思表示之情事，上開抵押權所擔保之債權於逾145萬元部分係不存在。是以，鈞院100年度司執字第122939號（合併案號101年度司執字第30515號）強制執行事件，於101年4月27日製作之執行金額計算書分配表其中所載分配次序11被告之債權原本應更正為145萬元及以債權原本145萬元計算之利息。其中所載分配次序13原告之債權原本應更正為59萬4000元及以債權原本59萬4000元計算之利息。原告已於101年5月21日依強制執行法第39條第1項規定聲明異議，惟異議未終結，爰以強制執行法第41條第1項規定提起本件訴訟。訴之聲明：鈞院100年度司執字第
122939號（合併案號101年度司執字第30515號）強制執行事件，於101年4月27日製作之執行金額計算書分配表其中所載分配次序11被告之債權原本應更正為145萬元及以債權原本145萬元計算之利息。其中所載分配次序13原告之債權原本應更正為59萬4000元及以債權原本59萬4000元計算之利息。並依更正後之分配表重為分配。
二、被告則以，債務人潘玉洪積欠伊之債務，計有541萬1230元。其中96年12月31日債務人潘玉洪向伊借款300萬元，96年3月15日借款145萬元、96年4月30日再借50萬元，並同意設定最高限額495萬元之抵押權。96年5月4日代償45萬元、設定代書費1萬1230元。上開合計為541萬1230元，至100年7月10日止尚欠508萬7230元。此均有伊提出之附件1至6之支票、本票、合約書、結切書、借據、費用明細表、債務償還契約書等影本多紙為證。是伊與債務人潘玉洪絕無通謀虛偽設定上開最高限額抵押權之情事。是本件原告以伊與債務人潘玉洪間為通謀虛偽設定上開最高限額抵押權為由，提起分配表異議之訴，即無理由等語，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。
三、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段及第3項前段，分別定有明文。
經查，本件原告對本院100年度司執字第122939號（合併案號101年度司執字第30515號）強制執行事件（下稱系爭執行事件）之分配表次序11所載被告列入優先受償而受分配之495萬元債權有所爭執，其於分配期日（即101年5月23日）前之同年5月21日具狀聲明異議，因被告為反對之陳述，原告於分配期日起10日內之101年5月29日提起本件分配表異議之訴等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，是原告提起本件分配表異議之訴，程序上自屬合法，先予敘明。
四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項，定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判例要旨參照）。另參以，最高法院48年度台上字第29號判例要旨所示：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」。本此而論，本件原告就被告與債務人潘玉洪間就虛偽設定上開最高限額抵押權乙事，即負有舉證之責（並參照民事訴訟法第277條）。換言之，原告應證明被告與債務人潘玉洪間就上開最高限額抵押權之設定，係出於互相故意為非真意之表示。就此，原告係舉債務人潘玉洪為證人其證據方法。惟查，證人潘玉洪於審理中稱：「（問：證人與被告間有沒有債權債務關係？）有，96年4月30日提供我現住門牌台中市○○區○○路2段312號的房子給他設定抵押權，那時為了跟他調資金，實際借多少金額我不太清楚，需要再回去看資料，當時設定最高金額抵押權
495萬，實際上沒有借那麼多，他怎麼拿錢給我，我也不太清楚，還要查看看，我有簽了壹張本票。」、「（提示本院卷答辯狀所附附件三、ＷＧ0000000號本票影本，是否這張本票？）是的。」、「（問：同上開附件三借據影本，是否你簽名？）名字是我簽的，金額不是我簽的。」、「（提示原告所附原證三合約書，是否證人所寫？）是的。」、「（當時提供不動產設定抵押，雙方有沒有約定設定第幾順位？）我只知道其他有土銀設定抵押權了。」、「（提示答辯狀所附附件上面有關證人 潘玉紅 的簽名，包括本票、合約書、切結書、借據、債務償還契約書等是否均為證人簽名？）都是我簽的。」、「（問：對這些內容有何意見？）我不簽名他就說要送拍賣，我要跟他講怎麼還款他都不談。」等語（見本院101年7月23日審理筆錄）。足見，姑且不論，被告與證人潘玉紅間就債務成立之原因係為借款、抑或投資而證人潘玉紅承諾一定報酬之返還。然其2人間就設定最高限額495萬元之抵押權，要非出於通謀虛偽意思表示已明。次查，經調閱本院100年度司執字第122939號強制執行卷，查知被告為實行上開抵押權而聲請拍賣系爭房屋，以本院100年拍字第502號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，卷內並檢附有被告提出面額510萬5230元之（發票日100年5月25日）本票乙紙。經詢問證人對該本票為其所簽發，亦不爭執（見同上審理筆錄）。益證，上開最高限額495萬元抵押權之設定，非出於通謀虛偽意思表示。次按，參諸最高法院100年台上字第415號民事判決要旨所示：「．．．。又民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應回原告之請求。．．．。」。本件原告既就其主張之事實，負有舉證之責任，惟原告未能舉證證明。則就被告與債務人潘玉洪間就債務之數額，雙方或許陳述各自不同，然仍然難遽此而為認定，上開抵押權之設定係出於其2人間之通謀虛偽意思表示，原告謂被告應證明消費借貸之成立，對於舉證責任之認定，於法即有未符。
五、綜上，原告對於有利於己之事實，顯未盡其舉證之責任。則其以債務人潘玉洪與被告間就上開抵押權之設定，係出於通謀虛偽意思表示為由，而為本件之主張並為請求如訴之聲明所示，於法即有未合，核無理由，自應予以駁回，爰為判決如主文第1項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果，不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條，判決如主文。
中華民國101年9月17日
民事第二庭法官陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月17日
書記官