裁判字號：最高法院98年台上字第2106號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二一０六號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○（姓名、年籍、住所詳卷）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年十二月十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第五八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第一九八八號、九十一年度偵字第七０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以不能證明被告甲○○有公訴意旨所指之加重強制性交犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改為無罪之諭知，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於檢察官所提出之證據，如何不足以證明被告犯罪，亦一一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：㈠、原判決理由一方面謂被害人甲女（民國000年0月生，姓名、年籍詳卷）對被告如何以強拉之強暴方法為性侵害行為，證述綦詳；卻又認甲女對被告究竟以何種強暴手段違反其意願而為性侵害之過程未為證述，理由已有矛盾。㈡、甲女遭性侵害時，僅國小五年級，對被害時、地、物敘述前後不盡相符，乃情理之常，況其就被告為三次性侵害之基本事實陳述則先後無異，原審未再行傳喚甲女予以調查釐清，遽行判斷，亦有調查未盡之可議。㈢、原判決以經赴現場勘驗結果，認 丙童 （甲女之弟）之證詞不足採信。然受命法官勘驗時，僅被告到場，甲女及丙童俱未在場，其勘驗筆錄之證據力及證據能力殊堪質疑，原判決採為有利於被告之判斷，併有違誤云云。
惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。原判決以甲女雖指證被告對其有強制性交行為，然其就遭被告性侵害之時、地、方法，先後所述不一，已具瑕疵。而被告住處從正門進入，左右兩邊各有臥室，均與客廳相通，且僅有簡易無法上鎖又無法牢靠關上之木門，自客廳可清楚看見臥室內情形；該二臥室均有窗戶與廣場相通，從廣場很容易觀看到臥室內情形。況被告之父、母均長期待在上開住處，從未外出，被告茍欲在無人發覺之情形下對甲女為性侵害，顯非易事。又被告為營家計，需外出工作，僅每月與其姪兒許○偉相偕返家一次，返家時許○偉亦同住該處等情，亦經證人即被告之父、許○偉及被告同事 高天隆 證述無訛，足徵甲女之指訴，要無足採。再丙童雖指證從窗戶看到被告性侵害甲女情事，然經原審勘驗現場結果，認其證詞委無足採。至甲女經醫院檢驗其七點鐘方向處女膜固有裂傷情事，然甲女與趙○海為性交易，趙○海因此被判處罪刑確定，有卷證資料足稽，上開裂傷即可能係性交易所造成，不能據此推斷為被告所為等旨。所為論述，尚難認有採證違反經驗法則或論理法則之違法。原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告對甲女犯強制性交罪之確切心證，因此撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，乃屬其採證職權之合法行使。檢察官上訴意旨㈡所指，仍執其在原審之主張，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭辯，且仍就Ａ女所訴是否可信暨被告有無對Ａ女強制性交之單純事實，漫為爭執，並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形。又原判決理由三之㈠係記載甲女雖指訴被告對其為性侵害行為，但就其遭性侵害過程均僅為簡略證述，而認其警詢指訴之真實性有待釐清等詞，要難謂為理由矛盾，檢察官上訴意旨㈠所指，洵屬誤會。另勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第二百十二條之規定甚明。又勘驗時，為杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之確實，使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊、防禦權，尤以在場權之保障，更有其必要。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序固有瑕疵，應認屬違背法定程序取得之證據。惟被害人與被告以外之證人，既非屬刑事訴訟之當事人，事實審法院實施勘驗時，縱未通知渠等到場，所踐行之訴訟程序，亦難指為違法。甲女及丙童均非本件訴訟之當事人，原審於九十七年十月十五日赴現場勘驗時，未通知渠等在場，經核於法並無不合。檢察官上訴意旨㈢執為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。綜上，檢察官上訴意旨，徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，仍憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十一日
Ａ