裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第2號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第2號上訴人即被告乙○○
現另案於臺灣新竹監獄執行中指定辯護人 葉月雲 律師（義務辯護）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第508號，中華民國97年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第4021號），提起上訴，前經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決關於寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍部分撤銷。
乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案仿COLT廠CALIBRE25型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造而具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，管制編號：0000000000號），沒收。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院於民國89年6月9日89年度上訴字957號判決判處有期徒刑3年6月；又因犯恐嚇罪，經臺灣新竹地方法院於89年6月20日以89年度少連易字第21號判決判處有期徒刑10月；又因犯竊盜罪，經臺灣新竹地方法院於89年10月6日以89易字第934號判決判處有期徒刑8月；再經臺灣新竹地方法院以90年度聲字第522號合併定其應執行刑為有期徒刑4年10月確定。另又因違反毒品危害防制條例，經臺灣新竹地方法院於90年1月12日以89年度易字第1280號判處有期徒刑6月確定。經與上開有期徒刑4年10月合併接續執行，而於93年10月27日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，其刑期縮短後應至95年5月29日始屆滿。
二、詎乙○○於假釋期間仍不知悛悔，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可不得擅自寄藏、持有，竟仍基於為他人寄藏具有殺傷力改造手槍之犯意，於95年
4月25日18時許（起訴書僅記載94年間，應更正），在其向友人甲○○所分租位在新竹市○○路○段○○○巷○○號之2樓閣樓租屋處，受不詳真實姓名年籍之綽號「 阿光 」成年友人委託，為之寄藏仿COLT廠CALIBRE25型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造而具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，管制編號：0000000000號），及未具有殺傷力之土造子彈
4顆；隨即將之藏放於上開閣樓床墊附近。嗣警接獲線報，於95年4月28日下午前往上址埋伏部署，見屋主甲○○外出，經溝通後而於同日15時30分許得甲○○之同意，進入屋內實施搜索；其後，再前往2樓閣樓處，經乙○○同意後進行搜索，當場於乙○○之床墊附近扣得上開槍枝而查獲（乙○○遭逮捕時因另案遭通緝，為免為警查知，於警詢中冒用堂哥「龍才華」之名應訊，所涉偽造文書犯行部分，業經原法院另以95年度訴字第833號案件判處有期徒刑6月確定）。
三、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠關於司法警察於上開時、地搜索查獲上開仿COLT廠CALIBRE
25型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，管制編號：0000000000號）之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，被告雖抗辯：司法警察進入伊租屋處搜索時，屋主甲○○剛好外出並未在場，嗣後甲○○方才回來，可知甲○○並未同意搜索，伊亦未同意警察搜索，且警察於95年4月27日即接獲線報，不向法院聲請搜索票，竟於95年4月28日實施搜索，違法情節重大，且不合乎比例原則，因認司法警察係違法搜索，上開槍枝並無證據能力等語，經查：
⒈按搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中
非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第130條之1之規定自明，其中同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂自願性同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫，法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，遇有被告抗辯其同意搜索非出於自願性同意時，更應於理由詳述審查之結果，否則即有判決理由不備之違法（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨參照）。
⒉本件司法警察接獲線報稱：有2男1女居住於新竹市○○路
○段○○○巷○○號1樓，男性屋主以外之另名成年男子涉嫌非法持有改造手槍等線報後，司法警察 吳信發 、 林名堂 、丁○○等人乃偕同檢舉人於95年4月28日下午前往上址勘查埋伏，因見屋主甲○○外出，乃上前與之溝通，嗣於同日15時30分許經甲○○同意後入內進行搜索，再於2樓閣樓經被告同意後進行搜索，而於被告睡墊附近查獲上開槍枝、子彈等情，業據證人即承辦警員丁○○在原審到庭具結證稱：當天由所長吳信發帶我們過去，我們在外面埋伏時，屋主正好外出吃麵，我們就和屋主溝通，經過屋主同意，拿鑰匙開門讓我、所長吳信發及 巡佐林 名堂進入搜索，屋主知道我們要搜索的對象是誰，我們進入屋內在一樓沒有發現東西，上了二樓閣樓看到被告在那裡躺著，我們當場表明身分，也經過屋主告知該房間由某人承租，表明身分且經過在場人同意後開始進行搜索等語（見原審卷第80頁）。
⒊被告於95年4月28日警詢中亦坦承：伊目前所住的地方是
朋友甲○○所承租，警方搜索時甲○○亦在現場，警方搜索時業經甲○○及伊之同意等語（見偵字2604號卷第7頁）。於同日檢察官偵查中對於前揭警詢筆錄內容又供承：
係按照伊之陳述記載，伊知道錯了，請從輕處理等語（見偵第2604號卷第21頁、第22頁）。於95年8月15日檢察官偵查中仍就前揭警詢筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、逮捕通知、權利告知通知書、偵訊筆錄上以龍才華名義所作署押及指印，均承認係其所為，並未爭執前揭搜索過程有何違法之處（見偵第2604號卷第61頁）。此外，遍閱全卷復查無其他有警察曾施以強暴、脅迫手段威逼甲○○、被告同意搜索之情事。
⒋證人甲○○於警詢中亦稱其於警方到場表明身分後，欲入
內搜索時，伊同意警方進入搜索等語，有警詢筆錄附卷可稽（見偵第2604號卷第8頁）。被告雖就證人甲○○前揭警詢筆錄認係傳聞證據而爭執其證據能力，並聲請傳喚證人甲○○以證明警方搜索未獲甲○○之同意等情，然經本院傳拘證人甲○○，因其所在不明而拘提未到，該證據方法已無從調查，有拘票所附98年5月21日員警報告書在卷可稽。且該警詢筆錄係95年4月28日本件查獲當日所作，正是證人記憶最清楚之時，且依筆錄外觀亦無瑕疵，應認有特別可信之情形，其並為證明搜索過程所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款應認有證據能力，附此敘明。
⒌被告雖聲請證人丙○○證明員警未經其及屋主甲○○同意
即為搜索乙情，惟證人丙○○於本院審理中原表示對於被告居住於新竹市○○路所發生之事情沒有印象，經被告提示甲○○外號「 阿猴 」，並在科學園區上班乙節，證人丙○○仍稱其有聽過但不清楚，被告再表示「這件案子當時是你在下面洗衣時發生的」，證人丙○○則稱「我想起來了」，並結證：「我在樓下曬衣服，警察踹門進來，是房門。」， 惟嗣 又改稱：「（你當時在何處？）房間內」、「（警察踹門的時候你在作何事？）上廁所。是曬好衣服回來的時候。我剛好從廁所出來，聽到『碰』的聲音」，對其所在位置前後所證已有不同，經本院質其究竟在幾樓，證人丙○○則證稱「好像二樓。我真的忘記了。這麼久了，突然叫我來。我不記得了。」等語，其並對於警察有無跟被告說甚麼或做甚麼事情，證稱：「沒有。我被拉到廁所旁邊，叫我不要動。」等語，並無法對於員警與被告溝通及搜索之過程為詳細之證述，且與被告於原審所供：
「當初的情形是我在樓上睡，我女朋友在樓下洗衣服，我聽到樓下碰一聲，他們衝進來…」（見原審卷第86頁）等語不符，自難依證人丙○○所證而認被告所辯警方未經其同意即搜索乙節為可採。
⒍參以原法院詰問證人丁○○完畢，辯護人經與被告溝通後
當庭陳明捨棄證人甲○○之證據方法，因為被告不欲爭執搜索是否合法，僅欲爭執該把槍枝並非在他面前組裝是否有殺傷力等語（見原審卷第105頁）。綜上，本院認警員應係經由屋主甲○○及在場之被告同意後，方才進行搜索，卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及因而查獲之扣案槍枝，應認均有證據能力。
㈡卷附內政部警政署刑事警察局95年7月12日刑鑑字第0950065
150號鑑定書（95年度偵字第2604號卷第32頁），係臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208條第1項規定指揮警察囑託刑事警察局鑑定，再由刑事警察局依刑事訴訟法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定中所稱「法律有規定者」之例外情形，而有證據能力。
㈢檢察官另起訴被告乙○○於93年12月間在新竹市○區○○路
某處模型店內，購得仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，並經換裝土造金屬槍機、槍管、抓子鉤而成之改造手槍1支（含彈匣2個，管制編號：0000000000，及未具殺傷力之土造子彈11顆），未經主管機關許可無故予以持有，並於95年初某日將上開槍、彈藏放在不知情友人 陳美鈴 位於苗栗縣○○鎮○○路○○號住處個人房間床頭櫃內，嗣於95年8月21日12時40分許為警持搜索票搜索查獲，因認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，業經原審判決無罪，並經本院及最高法院就該部分駁回檢察官上訴而告確定，附此敘明。
二、訊據被告乙○○固坦承係其朋友阿光將改造手槍之零件交給伊，但矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，並辯稱：本件扣案改造手槍，查獲時槍枝、滑套、握把並未組裝完成，伊曾嘗試組裝均未成功，可見該槍枝原本應無殺傷力，警察查獲時並未當場在伊面前組裝，伊到警局時方見完整槍枝，伊認為有可能係警察加上零件組裝栽贓陷害，又本件扣案之改造手槍，於前次本院95年度上訴字第4072號案件遭警查獲時即已持有，因員警認其並無殺傷力，故未查扣，且被告本件非法寄藏改造手槍行為，犯罪時間為94年至95年4月28日間，與被告前次本院95年度上訴字第4072號非法寄藏改造槍枝案之94年10月26日相近，顯見被告係基於概括犯意，連續而為之數行為，為連續犯，屬裁判上一罪，本件為前案確定判決效力所及，應不得再予處罰等語。經查：
㈠被告於95年4月28日警詢中即自白：警方在查獲現場共查獲
改造6米釐手槍一把及子彈四顆，係於伊所睡的房間內查獲，警方所查獲改造手槍及子彈，是伊朋友叫阿光所有，沒有其他用途，只是他寄放在伊這裡，因他表示寄放在伊這裡比較安全，該阿光男子是於95年04月25日18時許他至伊目前的住處找伊，向伊表明將槍枝要寄放在伊這裡等語（見偵字2604號卷第6頁）。於同日檢察官偵查中又供承：扣案槍枝、子彈、彈匣是伊綽號「阿光」，真實姓名不詳的男子，於這個月（即4月）25日傍晚拿到我位於新竹市租屋處，他說先寄放在伊這裡，沒有說何時取回，只有說放在伊這裡比較安全，寄放時伊已知道是槍彈、彈匣，伊是放在租住處的房間內，伊不知阿光真實姓名及聯絡方式，他住竹東一帶，伊不知道如何找他，都是他主動聯絡等語（見偵第2604號卷第21頁）。於95年8月15日檢察官偵查中就所提示前揭警詢筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、逮捕通知、權利告知通知書、偵訊筆錄，亦供稱筆錄上之龍才華署押及所蓋指印，都是伊所為等語（見偵第2604號卷第61頁）。而警方係接獲線報，於95年4月28日15時30分許，進入新竹市○○路○段○○○巷○○號1樓屋內、2樓閣樓處施行搜索，扣得本案管制編號0000000000號改造手槍，其當時係置放在1個小盒子裡面，槍身和槍機有分離，但不是全部零件散開，僅是大部分解，該槍枝規格十分特別，係槍枝口徑6MM之槍枝，於查案經驗中甚少見過，員警尚費些許功夫方於被告面前組裝完成，被告當時表示槍枝係其所有，並未為其他抗辯等情，均據證人即承辦警員丁○○在原審到庭具結供證綦詳，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、派出所內所拍攝扣案槍彈及被告照片3張在卷可稽（見偵字2604號卷第9頁至第14頁），及改造手槍1支（含彈匣壹個，管制編號0000000000號）扣案可證。應認被告上揭自白，核與事實相符，應屬可信。至於證人吳信發於本院到庭證稱：伊係東門派出所所長，對於現場查獲槍枝狀況已無印象，因並非伊之線索所查獲，伊不是主辦，現場有無組裝槍枝動作，因時間已久，不記得等語，固對於本件查獲細節已不復記憶，惟難認其所證與證人丁○○前揭證述內容之重要部分有何不符。
㈡扣案改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、
試射法鑑驗結果，認改造手槍1支（含彈匣壹個，管制編號：0000000000）係以仿COLT廠CALIBRE25型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。另子彈4顆，其中2顆雖係土造金屬彈殼加裝直徑6.9mm金屬彈頭而成之土造子彈，然取樣1顆試射結果，發射動能甚微，認不具有殺傷力；另2顆係由土造金屬彈殼加裝直徑6.9mm金屬彈頭而成，均欠缺底火皿，均不具子彈完整結構，而不具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年7月12日刑鑑字第0950065150號槍彈鑑定書、槍枝照片7幀在卷可憑（見95年度偵字第2604號卷第32頁）。
㈢槍枝之通常持有，須經常為大部分解、上油、擦拭、保養，
方能維持可供正常使用之狀況，此為週知之事實；因之，尚難以本案改造手槍遭警查獲時係分解之狀態，即遽然推論其零件有何欠缺致影響槍枝功能之情事。再者，司法警察查獲本案管制編號0000000000號改造手槍，其當時係置放在1個小盒子裡面，槍身和槍機雖有分離，但不是全部零件散開，僅是大部分解，該槍枝規格十分特別，係槍枝口徑6MM之槍枝，於警察之查案經驗中甚少見過，警員丁○○等人尚費些許功夫方能於被告面前組裝完成，被告當時表示槍枝係其所有，並未為其他抗辯等情，均據證人丁○○於原審到庭證述在卷。按本件司法警察與被告並無任何仇隙，其等前往被告住處搜索前，僅知該址有1男子涉嫌非法持有槍枝，然並未掌握該名男子即係被告，則司法警察實無陷害被告之動機。且司法警察平時取用警用器械均有嚴密之使用流程及規則，倘於他案中扣得任何槍砲零組件等證物，亦均應確認清點品名、數量，如實製作扣押物品目錄清單，並存放於贓物庫保管，嗣再隨案移送檢察機關處理，平時除公務以外，並無任何機會持有任何槍枝或零件，且其等前往搜索前並不知悉被告持有何種類型槍枝，衡情亦無法立即尋得同種類槍砲之零件，再將所查扣之槍枝組裝成具有殺傷力之成槍，進而陷害被告之可能。況被告於所涉另案槍砲案件之偵查中，即知向檢察官抗辯該案之警詢自白內容不實（見95年度偵字第5637號偵查卷第8頁），得徵被告對於訴訟上之權利並非係懵懂無知之人，茍其曾因組裝該槍枝不成，即認系爭槍枝並無殺傷力，則其焉會於警詢、偵查中均坦承犯罪，且依被告前已自承「阿光」交給伊者至少有卷附照片之槍身、槍管、彈匣、彈簧、子彈等物（見偵字第2604號卷第34頁、原審卷第54頁），由外觀上觀察，其各部分零件完整，明顯已可組成一把完整槍枝，並無欠缺零件之情形。在本院前審準備程序中，經訊以「哪些零件是警察後來加上去的？」時，被告亦回答「其實我也不知道哪些零件是他們加上去的」等語（見本院前審97年6月9日準備程序筆錄）。從而，被告辯稱：警察未在其面前組裝槍枝，該槍枝應無殺傷力云云，顯為臨訟卸責之詞，並不可採。至於警方於搜索現場所拍攝之照片，因日期長久不慎遭其同仁清洗掉而無法提出等情，業有員警丁○○所作偵查報告在卷可稽（見95年度偵字第2604號偵查卷頁67），然警方搜索查扣之改造手槍既有前揭證據足以為證，尚難僅因員警未能提出搜索時之照片即認其有偽造栽贓之情形。至於被告辯稱證人即員警丁○○於原審證稱「但是我們後來才發現現場照片洗不出來」等語，與前揭偵查報告內容矛盾不可採云云，實則，偵查報告所載現場照片因遭其同仁不慎清洗掉，應即為照片洗不出來之原因，兩者語意尚非矛盾，應認被告所辯並無可採。
㈣另按刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行
為而犯同一罪名，始能成立，如果每次犯罪係各別起意，縱令所犯罪名相同，亦不得以連續犯論（最高法院59年台上字第2458號判例意旨參照）。經查，本院95年度上訴字第4072號判決認定之犯罪事實為被告於94年9月初某日，在新竹縣竹北市○○街○○○號4樓404室，受自稱「 邱文光 」之真實姓名及年籍均不詳成年男子之託，寄藏改造槍枝、子彈，並藏放於上述租屋處房間衣櫥內；嗣於94年10月26日16時20分許，為警於上址查獲，並扣得上述槍枝、子彈等情，與本件被告係於95年4月25日18時許，在其向友人甲○○所分租位在新竹市○○路○段○○○巷○○號1樓內之2樓閣樓租屋處，受綽號「阿光」而不詳真實姓名年籍之成年友人委託，為之寄藏仿COLT廠CALIBRE25型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，管制編號：0000000000號）。則前後兩案發生之時間，非但相隔已有半年之久，並非緊接，且被告原先之非法寄藏改造手槍行為，於94年10月26日即為警查獲，並於94年12月17日遭起訴，原非法寄藏槍彈之犯意應不再延續，是被告所為本案與本院95年度上訴字第4072號案件，要難認定為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，應認其並非基於同一概括之犯意所為。是以，本案與本院95年度上訴字第4072號案件，並無裁判上或實質上一罪之關係。
㈤又被告辯稱本件扣案之改造手槍，於前次本院95年度上訴字
第4072號案件遭警查獲時即已持有，因員警認其並無殺傷力，故未查扣云云，固舉證人 蔡深潭 、 劉政育 、丙○○為證。惟證人即員警蔡深潭、劉政育均到庭證稱前次本院95年度上訴字第4072號案件搜索係查獲散彈槍，並未發現如本件查扣之改造手槍或零件等語，又證人丙○○於本院結證「（當時被告住處有無留有其他與槍枝有關的東西？）沒有」、「（你上次當乙○○搬家時，有搬到跟槍枝零件相關的東西嗎？）沒有」等語，亦難認為前次員警搜索後曾存在未遭扣案之其他不具殺傷力之改造手槍或零件，自均無從據為被告有利之認定。
㈥至於被告雖於95年8月15日偵訊中改稱：「上開槍彈是我於
94年間在竹東的路上撿到的，之前說阿光寄放的是我編造的」云云。然查，被告於初到案時之95年4月28日警詢、偵查中即均陳稱上開槍枝係由「阿光」於95年4月25日所寄放，嗣於原法院審理中亦同為陳述係「阿光」所寄放等情（見原審卷第53頁），審酌槍、砲係政府管制物品，且具殺傷力，倘無故持有則有刑責問題，一般人非法持有之來源，多係自他人處非法購得，或受他人寄託而來，至於路邊撿拾則甚少聽聞。是本院認被告於初到案時，就上開槍枝如何取得之供述較為可信，其於95年8月15日偵訊中改稱係撿拾而來云云，與常情不符，並不可採。
㈦被告雖另聲請傳喚證人甲○○以證明警方搜索時，伊交出的
是散開未經組裝的槍枝零件等情，然經本院傳拘證人甲○○，因其所在不明而拘提未到，該證據方法已無從調查，有拘票所附98年5月21日員警報告書在卷可稽。又被告聲請調查前次本院95年度上訴字第4072號案件之開庭錄音內容，主張本件曾於該案中併案審理，該案法官亦對被告解釋如被告承認本件則可以連續犯合併判處有期徒刑4年6月，然被告認本件內容並非事實，故予拒絕等情，實則，前案法官對本件之見解，並無拘束本院之效力，且被告於前案中否認本件犯罪事實，與其於本件審理中否認犯行，並無不同，被告主觀上基於如何之考量而否認犯行，對本院證據採擇及事實認定並無影響，實無調查前案開庭錄音內容之必要，附此敘明。
㈧綜上，被告未經許可寄藏上開改造手槍之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、論罪法條：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中：
⒈於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第33
條第5款規定：「主刑之種類如下：五罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。
」。經比較修正前、後關於併科罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
⒉經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正
後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。
⒊至於刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑
，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍砲，係
指火砲、肩射武器；…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列；次按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。本件被告受友人「阿光」委託，寄藏仿COLT廠CALIBRE25型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，管制編號：0000000000號），核其所為係觸犯同條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；被告寄藏改造槍枝後繼而持有之，其持有應為寄藏改造槍枝之當然結果，不另論罪。
㈢又檢察官雖未就被告上開非法寄藏槍枝部分提起公訴，然被
告此部分犯行與被告業經起訴之非法持有槍枝犯行間，具有實質上一罪關係，法院自得併予審判；且此部分僅係犯罪事實之擴張，被告所觸犯法條之條項相同，尚不生變更法條問題。
四、原審認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟按：㈠比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕，暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利之條文，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例足資參照。本件經比較新舊法，應適用行為時之舊刑法，業如前述，惟原判決認應適用新刑法，尚有未合。至於刑法第38條有關沒收之規定雖經修正，惟沒收為從刑，應附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。㈡又按前揭所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。換言之，倘所處之主刑，有諭知易科罰金或罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分，應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年台上字第6956號判決意旨參照）。本件被告經判處併科罰金，應就其易服勞役部分另行比較新舊法之規定，原判決竟將被告行為時刑法第42條第2項前段規定亦列入主刑論處適用法律之比較範圍，而認經為整體比較後，修正後之法律對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法，自有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決關於寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍部分既有上開可議之處，仍應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、情節，非法持有改造手槍嚴重危害社會治安之程度，及被告犯罪後在審理中仍多方飾詞卸責，未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又95年7月1日修正前刑法第42條第2項前段規定「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」；再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（已於95年5月17日修正時刪除，於95年7月1日施行），就其原定數額提高為100倍折算1日，則就被告所並併科之罰金刑，修正前刑法之易服勞役折算標準，應以銀元100元（即新臺幣300元）以上、300元（即新臺幣900元）以下折算1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之現行刑法第42條第3項規定，較有利於被告。爰依刑法第2條第1項後段規定，就被告所併科之罰金刑適用修正後刑法第42條第3項規定諭知如易服勞役之折算標準。
五、扣案仿COLT廠CALIBRE25型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。另扣案之土造子彈4顆，經鑑定不具殺傷力，非違禁物，毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段，修正前刑法第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官鄧振球法官高愈杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國98年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。