裁判字號：最高法院98年台上字第6590號刑事判決
裁判日期：民國98年11月05日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六五九０號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月二十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第一九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一０八六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○攜帶兇器對於女子以強暴而為性交罪刑（處有期徒刑九年，扣案之瑞士刀一把沒收；至移送併辦部分，退回台灣高雄地方法院檢察署檢察官另行偵辦）；固非無見。
惟查：（一）行為後法律有變更者，比較修正前、後之規定而為有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用。本件上訴人行為後，刑法業於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行（依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法）；其中修正前刑法第五十六條連續犯之規定已刪除；修正前刑法第二百二十二條第一項之法定刑亦由「無期徒刑或七年以上有期徒刑」修正為「七年以上有期徒刑」。原判決理由欄乙之三㈢、五說明：上訴人被訴對Ａ女（姓名、年籍均詳卷）加重強制性交犯行及檢察官移送併辦上訴人對Ｂ女（姓名、年籍均詳卷）強制性交三次犯行，因連續犯規定之刪除，已影響上訴人刑罰之法律效果，自屬法律有變更；但修正前刑法第二百二十二條第一項之法定刑於修正後已改為七年以上有期徒刑，「則修正後刑法第二百二十二條第一項縱依連續犯相加累（計）計算，法定刑亦不會高達無期徒刑」，因認比較新舊法結果，舊法並非有利於上訴人等情（見原判決正本第十一、十二頁）。原判決認上訴人之犯行，倘依修正後刑法第二百二十二條第一項論處，仍有修正前刑法第五十六條連續犯規定之適用，此部分理由之說明有理由矛盾及適用法則不當之違法。（二）拘束人身自由之保安處分（如刑法第九十一條之一規定之強制治療），如因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，雖亦應依刑法第二條第一項規定，定其應適用之法律，但因其與罪刑無關，屬裁量權行使範圍，則不在上開綜合比較之範圍內。修正前刑法第九十一條之一就犯強制性交等罪於刑之執行前為強制治療之規定，於修正後，將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且執行治療處分之日數，無折抵刑期之問題，較修正前之規定不利於上訴人；是本件關於強制治療，應以修正前刑法第九十一條之一對上訴人有利。原判決以上訴人犯加重強制性交罪，雖經行政院衛生署嘉南療養院鑑定結果稱：「建議宜施予刑前強制治療，著重突破否認、澄清再犯之動態高危險因子」；然「本件有關強制治療部分，應一體適用修正後之新法」，故不令上訴人於刑前入相當處所，施以身心治療等情（見原判決正本第十一頁理由欄乙之三㈣、四）。誤將強制治療與罪刑有關各項情形綜合比較，而一體適用修正後刑法之規定，自有判決適用法則不當之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月九日
Ｑ