臺灣高等法院高雄分院94年度重上更(六)字第12號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上更(六)字第12號刑事判決

裁判日期：民國94年07月28日

裁判案由：殺人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度重上更(六)字第12號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人吳惠玲律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 吳春生 律師上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣屏東地方法院84年度訴字第685號中華民國85年4月18日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署83年度偵字第6853號、第7489號、84年度偵字第574號、偵續字第21號），提起上訴，判決後，經最高法院第6次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○殺人暨其執行刑及丙○○傷害罪部分，均撤銷。
丁○○共同殺人，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。
丙○○共同殺人，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權拾年。
事實
一、丁○○於民國79年間，因犯賭博罪經台灣屏東地方法院判處有期徒刑8月，經本院駁回上訴確定，嗣減刑為有期徒刑4月，於80年7月29日易科罰金執行完畢。詎仍不思悔改，因不滿乙○○之女積欠其母房租，乃於83年10月26日19時40分許，自屏東市駕車搭載丙○○及 周祥 、 郭玟宏 、 邱俊文 等人前往屏東縣○○鄉○○村○○路3之1號甲○○、乙○○住處理論，雙方言語衝突後，丁○○即與丙○○、周祥、郭玟宏、邱俊文共同基於毀損物品之犯意聯絡，分持磚塊、鐵棍或徒手，共同毀損 李宅 客廳內之酒櫥等物（毀損部分已判決確定）。甲○○見對方來勢兇狠，而逃出屋外時，丁○○、丙○○、周祥、郭玟宏、邱俊文又共同基於傷害之概括犯意聯絡，由丙○○持隨身攜帶其所有之尖刀一把，朝甲○○之後頭部劃傷一刀，其他人或持鐵棍或徒手，共同毆打甲○○，甲○○受傷倒在屋前馬路上，丙○○仍持尖刀刺傷甲○○背部，甲○○因此受有頭部七公分長之撕裂傷、背部各有10公分、8公分、2公分之主要撕裂傷及其他分布頭部、背部大小不一之傷痕多處。甲○○掙扎爬起後跑向香蕉園，丁○○追上，將甲○○踢下香蕉園水溝（傷害部分亦已判決確定）。
二、乙○○目睹上情，急喊救命，其子 劉紹松 原在屋內二樓睡覺，因聽聞救命聲即下樓跑出屋外欲救援，丙○○等人復承上開傷害之犯意聯絡，由丙○○持前開尖刀，其他郭玟宏等人，或持鐵棍或空手，陸續共同毆打、刺傷劉紹松（丁○○踢下甲○○後即返回參與毆打），致劉紹松受有右前臂掌側挫傷6‧5公分×1公分、左前臂掌面小指側銳器創3‧8公分×1公分、距手腕5‧5公分、創腔約0‧6公分深、左手掌小指側挫裂傷0‧4公分×0‧2公分、右小腿兩處不規則挫傷2‧5公分×0‧4公分、左膝兩處挫傷7公分×
2‧5公分、2‧5公分×0‧8公分（傷害部分已判決確定）。因劉紹松奮力抗拒，與丙○○等人激烈扭打，其間且扯落丙○○胸前之玉墜，此時丙○○與丁○○二人因劉紹松之反抗還擊，相互肢體激烈扭打而遭激怒，盛怒之下，頓變更原有之傷害犯意，萌生殺機，而基於殺人之犯意聯絡，於劉紹松掙脫包圍逃至屋前馬路上時，丙○○與丁○○先後追上後，先由丙○○以其上述尖刀猛刺劉紹松之右胸部2刀，一刀深度約3公分，穿透胸壁皮膚，一刀切斷右側第六肋軟骨、肝臟表面割傷、橫膈膜、圓韌帶出血，再由丁○○以其所有攜帶在身上之另支尖刀，上前補刺劉紹松之左胸部一刀，切斷左側第二肋軟骨、穿透左上肺葉合併局部出血，因力道過猛，尖刀未能拔出，劉紹松身插該尖刀跑回家門口不支倒地。丁○○、丙○○等人立即駕車逃逸。待乙○○與甲○○返回家門，由乙○○將丁○○所有插在劉紹松胸口之尖刀拔出，劉紹松已氣絕身亡。
三、嗣屏東縣警察局潮州分局據報至現場處理，惟一時未能尋獲前揭兇刀，乙○○於翌日在屋旁倉庫找出丁○○所有行兇之尖刀一把，交由員警扣押，並得知丁○○涉案而追查，丁○○乃於83年10月28日投案，同日丙○○則於警察機關發覺其犯罪前，向屏東縣警察局潮州分局赤山派出所主管 田慶豐 自首而願接受裁判。案經乙○○、甲○○訴由屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡本件證人即告訴人甲○○、乙○○、 陳孝村 、 温滿妹 、葉東
峰、邱俊文、周祥、郭玟宏、 李宗麟 、田慶豐、 涂富全 、 郭新輝 、 黃玉嬌 等於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及辯護人亦未曾釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈣本件證人甲○○、乙○○、陳孝村、温滿妹、邱俊文、周祥
、郭玟宏固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，惟其等所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於本院審判程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言應具有證據能力（已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力）。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丁○○及丙○○二人均否認有殺害劉紹松之犯行，被告丁○○辯稱：「我未帶尖刀，刀子是甲○○的，他持刀殺傷我的左臂一處，我要跑回車上，甲○○追我，被丙○○攔住，我欲倒車載丙○○，丙○○被甲○○拉住衣襟，我才下車將甲○○踢下香蕉園，我看丙○○倒在地上，就他開車門拉他上車。後來就開車離開了，我未持刀刺殺劉紹松，更無殺他的動機」云云。被告丙○○辯稱：「我未帶刀前往，是甲○○持刀追殺我，他抓住我衣襟，我與他拉扯，夾克是如何被脫掉的，我也不知道。後來是丁○○拉我上車離開的云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由－㈠被害人劉紹松被殺身亡之認定：
查被害人遭人以尖刀猛刺其右胸部二刀，一刀深度約三公分，穿透胸壁皮膚，一刀切斷右側第六肋軟骨、肝臟表面割傷、橫膈膜、圓韌帶出血；左胸部另被刺一刀，切斷左側第二肋軟骨、穿透左上肺葉合併局部出血，終至死亡之事實，經檢察官督同法醫師相驗，並進行屍體解剖，確認被害人左胸部刺傷為死亡原因，此有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖報告及相驗照片在卷可稽，被告等人對此亦未爭執，應可認定。
㈡就目擊證人之證詞而言：
⒈被告丁○○等人追及甲○○至香蕉園處，劉紹松從屋內跑
出來，旋與被告丙○○等多人發生打鬥，嗣先遭被告丙○○持尖刀刺入劉紹松右胸，隨後被告丁○○再持其尖刀刺殺劉紹松左胸，刀子尚插在其左胸，劉紹松就摀者傷口跑回屋內，其後不支倒地等情，已據目擊證人陳孝村、 溫滿妹 、黃玉嬌等人於偵審中各證述明確。被告丁○○、丙○○雖各辯以「是丙○○被甲○○拉住衣襟，我才下車將甲○○踢下香蕉園，並未持刀刺殺劉紹松」「因甲○○持刀追殺而推掙其手，甲○○向後就誤刺入在旁之劉紹松」云云。然查：
(1)證人陳孝村於偵查中指稱「有人追甲○○到香蕉園，．．．乙○○就喊救命，劉紹松從屋內跑出來，後來在電線桿處，丙○○持刀刺劉紹松右胸，丁○○刺殺他左胸，刀子還插在左胸，劉紹松就摀者傷口，跑回屋內」等語（見84年偵續字第21號卷第17至18頁）；又證稱「當時甲○○沒有帶刀，他是被人追殺」等情（見同上偵續卷第20頁，83年度偵字第6853號偵卷第32頁、第49頁，上訴卷第49至50頁、第71至72頁），並於偵查中明白指稱：（問：劉紹松與甲○○有無靠近過？）甲○○倒地，死者劉紹松衝出去就被截住了，兩人始終未接近等語（見同上偵卷第50頁背面）。又證人 葉東峰 於偵查中證述「看到有人拿刀在追甲○○，甲○○兒子在後面追到三間房子地方，後來看到他兒子被一個子較大的插上刀，甲○○沒有與他兒子在一起」等語（見同上偵續卷第32頁）。再參查證人甲○○在本院結證稱：當時刀子都是被告他們帶來的。我沒有帶刀所以沒有殺劉紹松等語（本院卷第194頁）。則被告二人上開所稱未持刀刺殺、甲○○持刀追殺伊，或因掙脫推甲○○持刀之手而刺入在旁之劉紹松云云，已非可信。
(２)本院前審曾前後二次親赴現場勘查時（見上訴卷第69頁及上更(三)第112頁），且於當場訊問目擊證人陳孝村、溫滿妹、黃玉嬌就其所立位置、所見情況、被告等人行為及告訴人甲○○、劉紹松被害之位置、先後次序各點詳加說明，所證基本情節均明確一致，並指證甲○○係空手未持物自屋內跑出。其中證人陳孝村更明白證稱「甲○○沒有拿刀，他是空手跑向香蕉園，三、四人追過去，丙○○沒有追過去，甲○○老婆一直喊救命，他兒子跑出來，有二、三人包括丙○○和他兒子打．．．他兒子跑到馬路上被丙○○從正面刺二刀，再往前跑到隔壁雜貨店前馬路，丁○○追過去再刺他一刀，刀子沒有拔出」「丁○○是從香蕉園那邊過來刺死者」等語（見本院上訴卷第71頁）。證人溫滿妹證稱「我看到丙○○在馬路上刺死者胸部二刀，丙○○殺了後就跑到隔壁雜貨店旁空地，又看到一個人追死者，那個人自香蕉園方向過來，我沒有看到是那一個，也沒有看到他刺，因為很遠，只看到死者跑回來倒在家門口」等語（見上訴卷第七一頁背面）。而證人黃玉嬌則證稱「我站在死者住宅對面樓房二樓陽台，我看到死者在馬路上，一、二人在他旁邊，不知做什麼，我沒看清楚，當時路面燈很亮，視線很清楚，也看到甲○○在香蕉園那一帶的馬路上」等語（見上訴卷第72頁背面）。查證人陳孝村、溫滿妹、黃玉嬌當時所立位置因視野角度不同（見本院上訴卷第57頁、第66頁位置圖），所見自有明確及不清楚之別，惟互核其所述情節均相吻合，即死者劉紹松被殺害時，甲○○與之明顯分隔二地，應可認定。何況被告丙○○於警詢又稱「劉紹松持磚塊砸我，我才順手將握住甲○○持刀那隻手，往後刺殺，就順勢刺一刀後，我衣服脫下就走了」云云（見警卷第二七頁），雖甲○○持刀或刺後脫衣離去，並非事實（詳後所述），但其已供出並非誤刺至明。據此，自不可能有被告丙○○所辯甲○○與之拉扯，誤刺在旁劉紹松之可能。何況死者劉紹松係尖刀插在胸口未拔出，返回家門後始斷氣等情，亦經證人陳孝村、溫滿妹陳述屬實，足見刺殺者力道甚猛，所謂用手推開後刀向突變而誤刺云云，顯有違經驗法則。
２、前開證詞可信度之論斷：
（1）證人陳孝村、溫滿妹、黃玉嬌等人與被告均不相識，更無怨隙糾葛，在純樸鄉野村里間目睹兇殺慘案，實無勾串偽證以陷害被告二人之理。至於證人陳孝村等人於警詢之初不願指認兇手，以看不清楚為詞，亦符合一般人害怕介入是非，遭來報復之心態，尤其親睹被告等人公然行兇殺人之血淋淋場面，驚懼之餘，至警局不敢說明，亦屬常情。惟其後在警局亦當場指認是被告等五人無誤，只是就被告等人所為表示「這五人分別做何事，我就沒有看清楚」云云。證人陳孝村於本院前審陳稱「我怕被告找我麻煩，所以在警局我不敢說，後來知道法院判決甲○○殺的，這不是事實，才決定講出事實」等語（見上訴卷第113頁背面）。而證人溫滿妹於本院前審證稱其在警局時警員未讓其指認何人殺的等情，並經證人 李愉善 警員於本院前審陳述屬實（見上訴卷第114頁），則證人陳孝村、溫滿妹於警詢時所述看不清楚等語係屬審判外陳述之傳聞證據，與其後偵審中所述不符，且未具有較可信之特別情況，上開陳述自不得作為證據。更不能以上述證人於警局未據實以告，或未指認被告，即認為其於偵審中之證言有何瑕疵可指。
（2）證人即屏東縣警察局潮州分局赤山派出所主管田慶豐於偵查中證稱「我認識丁○○五、六年了，他與我電話聯絡，表明人非他殺的，是一個胖胖的殺的，我說若無動刀隨我去投案」等語（見83年度偵字第6853號卷第62頁）。原審同案被告周祥於偵查時亦稱「我們回到丁○○店裡時在討論打架的情況，我說我打老的二棍，丙○○說有刺死者一刀，邱俊文他們均有聽到」等語（見同上偵卷第53頁），被告丁○○於偵查中供稱「（打完架後回到泡沫紅茶店裡，有討論打架的事？）不是在店裡，是在車上時丙○○坐我後面，有說死者好像有給我刺一刀」等語（同上卷頁）。此外，證人葉東峰於偵查中結證「我當時在甲○○家倉庫附近馬路．．．看到有人拿刀在追甲○○，甲○○兒子在後面追到三間房子地方，後來看到他兒子被一個子較大的插上刀」等語（見偵續卷第32頁）。而被告丙○○於本院前審自承「當時到場的六人中，是我最胖，我有個綽號叫『胖子』」等語（見上更㈢卷㈡第21頁），被告丁○○亦稱「到場的六個人是丙○○最胖，其餘的五個人都很瘦」等語（見同上卷第20頁）。本院參以被告丁○○於本院前審自稱身高
173公分，體重為67、8公斤；被告丙○○身高176公分，案發時體重85公斤，目前體重100公斤等語，而被害人劉紹松之身高為172公分，為中等身材，被害人甲○○身高為163公分，體重為59公斤等情觀之，證人田慶豐、葉東峰所述「胖胖的」或「較大的」，均是指被告丙○○無疑，雖證人葉東峰所指稱被告丙○○刺殺被害人之情節僅稱：被一個個子較大的「插上刀」等語。
而非「刺殺二刀」，惟綜合筆錄所載其口語陳述全部意旨應係在指其看到的是個子較大的（丙○○）持刀刺殺被害人劉紹松而已，並未陳述有看到被告丁○○部分，故不能以證人係陳述看到被害人劉紹松被被告丙○○「插上刀」，即認證人葉東峰所述係指看到被告丁○○插被害人一刀部分。據此，亦可佐證證人陳孝村等人指證被告丙○○刺殺被害人劉紹松之事實，堪可採信。
（3）本院前審就死者劉紹松胸部之三處銳器創傷，函詢台灣高等法院檢察署法醫中心，是否可判斷出係一種兇器或二種以上兇器所造成，經該中心於86年8月26以檢英醫字第8522號函復謂「死者劉紹松之右側胸前之二處創傷，均為銳器刺創，可認定係由同一支中型單刃刀器所致；死者劉紹松之左上胸壁之創傷，為銳器刺、切創，銳器切創無法依創傷之形狀準確推估致傷物，可符合為中型單刃刀器所致」等情（見本院上更㈠卷第69至70頁）。又法務部法醫研究所87年9月3日法醫所文理字第
212號函稱「扣案送驗之兇刀全長33公分，刀長20公分，刃寬3公分，刀背厚0．4公分，為中型單刃刀器。
本案死者劉紹松身上右側胸前之兩處銳器刺創，可認定由同一支中型單刃刀器所致，左上胸壁之銳器切創，可符合為中型單刃刀器所致。至於所謂中型單刃刀器是否為這支扣案送鑑之兇刀，尚無法僅以眼觀檢視法確認，必須另行檢測刀器殘留血跡是否與死者劉紹松之ＤＮＡ型別相同」等情（見本院上更㈡卷第185頁）。依上所述，死者劉紹松之右側胸前之二處刀創傷，既係由同一支中型單刃刀器所致，則證人陳孝村所稱「他兒子跑到馬路上被丙○○從正面刺二刀」；及證人溫滿妹所稱「我看到丙○○在馬路上刺死者胸部二刀」等語（見上訴卷第70至72頁），當可印證上述證人所述係屬實情，也可證明陳孝村、溫滿妹確有在現場目睹被告等殺人過程， 渠等 在警局係因畏事或怕出庭作證麻煩，才不願說清楚，嗣後係因見檢察官起訴及原審判決顛倒黑白，始於本院前審調查訊問時挺身而出，全盤據實說明其所目睹實情。綜此，證人陳孝村、溫滿妹於本院前審之陳述，與事實相符，可資採信。
（4）至於證人陳孝村於本院前審曾證稱「丁○○是從香蕉園那邊過來刺死者，當時路燈亮，我後來看到甲○○和他太太自香蕉園走過來，我告訴他兒子被人家刺」等語（見上訴卷第72頁），雖與告訴人乙○○於本院前審所稱「我看到甲○○被殺，我和我兒子在一起，我兒子被殺時，我清楚看到丁○○、丙○○殺的」等語（見上訴卷第114頁背面），似有所矛盾。然證人陳孝村於偵查中證述「乙○○在喊救命時，我見死者胸口插著一把刀，用手摀者胸口跑回來，甲○○尚在搏鬥，於甲○○被推入香蕉園後結束」等語（見83年度偵字第6853號卷第50頁背面）；又於本院前審證述「甲○○跑向香蕉園，他兒子從二樓跑下來，有二、三個人包括丙○○和他兒子（劉紹松）打，他們手上拿刀子和鐵棍一起打他砍他，他兒子跑到馬路上被丙○○從正面刺兩刀，再往前跑到隔壁雜貨店前馬路，丁○○追過去再刺他一刀在左胸，刀子沒有拔出來．．．甲○○還在香蕉園未出來」等語（見上訴卷第71頁）。可見證人陳孝村先後所述有不符之處，乃是其未將所見之情形做完整之敘述所致。而且依當時案發情形，乙○○既見甲○○被丁○○等人殺傷逃往香蕉園，而喊救命，劉紹松聽聞後始自屋內跑出來，未幾即被丙○○刺中二刀，當時乙○○所站立之位置與劉紹松相距不遠。因此，劉紹松被丙○○刺中二刀之情形，乙○○可清楚目睹。
（5）當時衝突場面混亂，甲○○被丁○○追殺逃往香蕉園，乙○○一面喊救命，一面又要救援甲○○，而香蕉園之位置距離劉紹松在屋前電線桿被殺之位置約二十幾公尺，此有檢察官之勘驗現場筆錄及現場簡圖在卷可按（見偵續卷第27至29頁）。同時，被害人劉紹松聞聲出來後，先與被告等人搏鬥，乙○○又要救劉紹松，緊接被告丁○○將甲○○踢下水溝後，加入圍毆劉紹松，嗣見劉紹松身上已流血，又刺殺劉紹松一刀，該刀並未拔出，劉紹松被刺三刀後乃逃回家中倒地身亡，乙○○也趕回家。準此，當時乙○○所站之位置與劉紹松不遠，因此其有親眼目睹被告丁○○刺殺劉紹松之情形。至於甲○○被丁○○追了將近50公尺，且最後被丁○○踢下水溝，並躲入香蕉園，對於其身後所發生之事情，自未目睹，故證人甲○○在本院前審即證稱：當時我已經被踢到香蕉園的水溝，所以沒看到劉紹松是被誰殺的等語（本院卷第194頁）。本院佐以告訴人甲○○在本院所稱「劉紹松死了，乙○○才到香蕉園來說我兒子死了，我那時也爬不起來，是乙○○拉我上來」等語（見本院前審更五卷第229頁），故甲○○確與乙○○自香蕉園走出。因此證人陳孝村於本院前審所述「我後來看到甲○○和他太太自香蕉園走過來，我告訴他兒子被人家刺」云云，此部分或因記憶失真而與事實稍有出入，或筆錄內容未記載詳實所致，尚不能遽指其證言矛盾，而不予採信。
（三）次就兇刀物證與傷勢之比對而言：
１、依台灣高等法院檢察署法醫中心鑑驗結果，被害人劉紹松之右側胸前之兩處創傷，均為銳器刺創，可認定由同一支中型單刃刀器所致，另左上胸壁之創傷，為銳器刺、切創。銳器切創無法依創傷之形（性）狀，準確推估致傷物。
可符合為中型單刃刀器所致（見本院上更㈠卷第69頁）。
至左側胸壁刺創傷與右側胸前之二處刺創傷，是否為同一支中型單刃刀器所造成，或左側胸壁之刺創傷為扣案之兇刀所致。依法務部法醫研究所90年11月21日法醫所理字第2208號函謂「死者之右側胸前兩處創傷，可認定為同一兇刀所造成，其左上胸壁之創傷，可符合同一兇刀所造成」等語（見本院更㈣卷㈠第101頁）。據此觀之，被害人劉紹松之右側胸前兩處創傷，可認定為同一兇刀所造成，固無疑問。但其左側胸壁之創傷，是否為同一兇刀，或不同兇刀所致，上開專業機構均無法認定，並已詳明「銳器切創無法依創傷之形（性）狀，準確推估致傷物」。則此部分自應由本院綜合所有事證，判認刺殺被害劉紹松究係一支尖刀或二支尖刀。
２、本院依證人陳孝村、溫滿妹、黃玉嬌等人及告訴人乙○○所述證詞，認定被害人劉紹松掙脫包圍奔跑到屋前馬路上時，先由被告丙○○以其尖刀猛刺劉紹松之右胸部二刀，嗣再由被告丁○○以其所有攜帶身上之另把尖刀，上前補刺劉紹松左胸部一刀，因力道過猛，尖刀未能拔出等情，已如前述。因上開二把尖刀，均屬同型之中型單刃尖刀，所以創傷相近，但畢竟無法就左右兩處傷勢判斷，是否為同一支尖刀所致，仍應由法院依調查所有證據後，確定究竟是一支或二支尖刀。若經查明前後為一支尖刀所致，亦可「符合」同一兇刀所造成，此因死者左右胸均係中型單刃尖刀所刺。但本院既已查明被告二人各持己有尖刀，接續對死者刺創其右左側胸，自不因上開函文所稱「可符合同一兇刀所造成」而影響。參照台灣高等法院檢察署法醫中心及法務部法醫研究所之鑑定說明，可認定被告丁○○持以行兇之尖刀，與被告丙○○所持之尖刀，同屬中型單刃刀器無疑。而扣案之兇刀，為中型單刃刀器，已如上述，符合鑑驗結果所認定被害人劉紹松所受之創傷。準此，應可認定扣案之尖刀，係被告丁○○持以刺殺被害人劉紹松所用之兇刀無訛。
３、歷來辯護意旨多質疑扣案之刀器，是否係被告丁○○持以刺殺死者之凶刀，且參照法務部法醫研究所函稱「尚無法僅以眼觀檢視法確認」；內政部警政署刑事警察局87年4月30日刑警字第26362號鑑驗書稱「其刀身均附有肉眼可見之泥斑，經持刀柄四處可疑斑泥以O-TOLIDINE檢測血跡，皆呈陽性反應，以抗人血清檢測法檢測，皆呈陰性反應」；及法務部調查局90年4月15日調科肆字第0910020425
0號函稱：扣案之兇刀因DNA含量過少，未能檢出DNA型別（見本院上更㈣卷㈠第146頁）等相關鑑驗內容，似均未能證明扣案之刀器，即係刺殺被害人之凶器之一。惟查：
㈠扣案之兇刀係告訴人乙○○於案發後，自被害人劉紹松之
左胸前拔出，丟棄在其家倉庫之雜物堆裡，乙○○於本院前審為此多次解釋稱「我兒子受傷，我把刀子拿起就放隔壁倉庫，因急著送他就醫，就隨手放隔壁倉庫，後來我將刀子拿給警員，並無清洗刀子，我家中養狗，刀子血跡，倉庫無門，可能被狗舔乾淨，狗都在那邊睡覺，因為我一緊張，就把刀丟在那邊，因刀子丟在雜物裡，所以要仔細找，剛開始沒有找到，所以我向警員說不知去向，但後來有找到刀子」等語（見上訴卷第99頁、上更㈢卷㈠第67頁）、「（為何不交給警察？）當時警察還沒來，我怕被告他們折返回來殺我，所以拿到隔壁倉庫，我與甲○○從醫院回家，有看警察在找兇刀，找不到時有問我」等語（見本院更五審卷第213頁）。
㈡其後乙○○於翌日即找出兇刀交與警員扣押，此據證人李
愉善警員到庭陳稱「兇案當天我有問兇刀去處，乙○○說在隔壁倉庫，刑事組有找刀，但未找到，因倉庫東西堆很多，過一天乙○○才找出給我們，她說是在隔壁的倉庫找到的，倉庫有養二、三隻狗，刀子給我們時，已無血跡，看不出是不是狗舔的」等語（見本院上訴卷第113頁、上更㈢卷㈠第88頁），並稱「（你們有沒有找到裝兇刀的盒子？）沒有」「（乙○○將刀交給你時有沒有告訴你刀子在那裡找到的？）她說是在兇殺現場隔壁沒有整理的、放雜物的房間中找到」「（事發當日晚上乙○○有沒有告訴你說怕對方人多報復，所以將刀子丟在隔壁倉庫？）交刀的時候沒有說。至於案發當日晚上有沒有說這些我不記得」等語（見本院上更㈢卷㈠第91頁）。扣案之尖刀既從告訴人乙○○親生兒子劉紹松左胸前拔出，於慌張之際丟棄於隔壁倉庫，因該處雜物堆積不易尋獲，直至翌日待告訴人稍平靜後，始自行找出即交予員警，雖驗不出死者之血跡，但綜上事證研判確係被告丁○○據以行兇之尖刀無誤，已如前述。
㈢又扣案尖刀經本院前審送請警政署刑事警察局鑑驗結果「
送驗刀械一支，其刀身處均附有肉眼可見之泥斑，經採刀柄四處可疑斑泥以O-TOLIDINE檢測法檢測血跡，皆呈陽性反應，以抗人血清檢測法檢測，皆呈陰性反應。有無狗唾液附著乙項，因本局未有抗狗血清，未能檢測」等情，有該局87年4月30日刑醫字第26362號鑑驗書在卷可考（見本院上更㈡卷㈠第142頁）。再次將上開扣案兇刀送請法務部調查局檢驗結果「送驗扣案凶刀經聯苯胺法血跡檢查法檢驗後，發現有些微弱血跡陽性反應，惟因含量過少無法判明究係人血或是狗血」等情，亦有該局89年6月21日陸㈣第00000000號檢驗通知書附卷為憑（見本院更㈢卷㈠第143頁）。又經本院前審再次就上開扣案凶刀是否殘留狗之唾液一事函詢結果，該局函復稱「經調閱本案鑑定紀錄，送驗檢體曾以抗狗血清免疫沉降檢驗法檢測，呈陰性反應，因此認為送驗兇刀無殘留狗之唾液或血液」等語，亦有該局陸㈣第00000000號函可按（見同上卷第145頁）。
㈣根據上開鑑驗結果所示，扣案之尖刀自83年10月案發後，
至首次鑑驗尖刀是否有血跡反應，已近4年時間（鑑驗發文時間為87年4月30日），其後再送請法務部調查局為更精密之鑑驗，雖「發現有些微弱血跡陽性反應，惟因含量過少無法判明」，亦如前述。但此時已距案發時，已近6年時間（鑑驗發文時間為89年6月21日）。告訴人乙○○乃鄉下農婦，突然遭遇親子被刺致死，悲痛之餘，豈有多餘心力或知識，於拔出兇刀後，妥善將此證物包裝、封緘及保存，以供來日作血液ＤＮＡ之檢驗？即使偵辦如此重大命案之警察機關，亦未依標準程序封緘，並隨即送驗比對，更可明證。其 陳明 並未清洗尖刀，但經詢以為何看不出血跡，而推想「可能被狗舔乾淨」，僅係其本能自然反應推測之詞而已（且現場確有養狗，已經本院前審二次勘驗錄影帶確認無誤，見上更㈡卷第130頁及上更㈢卷第
123頁），尚不能僅因尖刀上驗無殘留狗之唾液，即認係乙○○所清洗。況且，該扣案兇刀經鑑定無殘留狗之體液，是否係因時間久遠無法驗出，或兇刀確自始無殘留狗之唾液，已經本院前審向法務部調查局函詢，經該局函復稱「兇刀經鑑定無殘留狗之體液，無法分辨是否因時間久遠無法驗出，或確實兇刀無殘留狗之體液」等語，有該局陸㈣第00000000號函附卷可按（見本院上更㈢卷㈠第170頁）。足見連鑑驗機關亦無從判明扣案之兇刀，究有無被狗舔過之可能，則何能憑空遽認兇刀已被乙○○清洗，何況 林何秀 遽遭兒子遭橫殺之痛，保存現場事證以利緝兇已有不及，豈有將兇刀清洗而湮滅殺人物證之可能。
㈤被害人劉紹松係乙○○之子，又是甲○○認養之子，業據
告訴人陳明在卷，彼此至親，扣案兇刀於乙○○拔出後至取交給員警扣押期間，有無必要特地清洗刀上血跡，或另取他把尖刀以代替？情理實無上必要性且亦無積極事證可資佐明。若認行兇用尖刀是取自其家中，然其子劉紹松畢竟已遭該刀所殺，而且果有清洗滅跡之蓄意，又何須提交警方？況依據證人即警員李愉善、 李金源 、 黃岱勇 之證言（見偵卷第34頁、本院上訴卷第113頁、上更㈡卷㈠第
103至105頁），可見並未在乙○○家中搜出與扣案兇刀型狀相符之刀盒，如有該刀盒，此攸關命案之證據，應無未扣案之理，是可認定被害人家中並無該刀盒存在。告訴人乙○○見其子遽此飛來橫禍，而悲傷逾恆，又為防被告等人折返報復，而丟置雜物倉庫之中，雖處置欠當，亦不違人性常。因此，告訴人實無自行清洗兇刀之理，更不致於因未能順利找出兇刀，而另以他刀交差了事之可能。何況，再佐以現場目擊證人陳孝村、溫滿妹等人所述，或證人葉東峰於偵查中所證「並未看到甲○○帶刀，當時乙○○在喊救命」等語（見偵續卷第33頁），除被告等人辯詞外，均無人見到甲○○或劉紹松持刀。是故，扣案之尖刀確係被告丁○○持以刺殺被害人劉紹松，應可認定，而被告二人所辯扣案之兇刀為甲○○所有云云，實不足採信。
（五）再就雙方傷勢及其他證物之分析：
1、被告丁○○辯稱其手臂遭甲○○持刀劃傷云云，並提出診斷書為證；辯護意旨更謂「甲○○所受之傷並非刀傷，診斷書僅載明撕裂傷，而撕裂傷一般而言，即屬鈍器傷，並非刀傷，如係刀傷，應為切割傷或刺創傷，足見甲○○之傷顯係與被告等人扭打時遭人持鐵棍、磚塊等物擊傷」云云。但查：㈠現場目擊證人陳孝村、溫滿妹均未見到甲○○持刀，而本案係被告等五人逃逸後，事隔一日，於83年10月28日由丁○○投案，並帶同其餘被告自首。被告等肇禍後自有足夠時間勾串編造一致之供詞，並為附和辯詞，於逃逸後提出刀傷手臂一處之證明。縱其所受刀傷屬實，然當時混亂之際或自傷或其他被告所傷，並不能據以證明確為甲○○所傷，甲○○被訴傷害部分亦已經判決無罪確定，且該尖刀亦非甲○○所有，而被告等人利害攸關，自然互相配合，所稱甲○○持刀殺傷丁○○等情，顯因立場與甲○○對立而不可遽信。
2、再者，告訴人甲○○傷痕累累，且多處刀傷，若被告等人均未持刀，而尖刀在甲○○之手，甲○○豈非自傷？其頭部、背部刀傷多處究從何而來？觀被告等人皆身強體健，被告丁○○糾眾前往，已個個有備前往，人多勢眾，及至現場更如兇煞般砸毀甲○○屋內物品及車輛，氣焰高張有餘，以甲○○單人且已逾六十瘦弱之軀，躲避唯恐不及，豈敢孤身敵眾，持刀追殺被告等人，甚且拉扯不放？被告等人自承有持鐵棍、磚塊等砸車毀物，又何懼甲○○一老人之反抗而奔逃，甚且被告丙○○尚辯稱須脫衣始能解困云云（見原審卷第六九頁）？更難採信。又劉紹松遭圍毆時已受有左前臂掌面小指側銳器創３‧８公分〤１公分、距手腕５‧５公分、創腔約０‧６公分深，顯係如尖刀等之銳器所傷，果如被告二人所辯當時未帶刀，僅拿磚頭、木棍等物與劉紹松扭打，則劉紹松手臂上何來銳器傷？被告所辯上情，顯悖於常情事理。
3、扣案被告丙○○所有之夾克，其上之血跡，經法務部調查局91年11月18日調科肆字第0100752870號鑑驗結果，認被告丙○○所穿夾克正面有噴濺型血跡，夾克背面則左右袖下緣各有四處接觸型血跡，左右肩亦滿佈接觸型血跡（見本院上更㈣卷㈡第９至１１頁），且此主要血跡經比對甲○○、乙○○、 劉宇 上與丙○○之血液型別，極可能係甲○○所有（機率99．99以上），亦有該局
92年2月11日調科肆字第09200027570號鑑定通知書在卷可按（見同上卷第43頁）。辯護人據此鑑識結果，乃謂「若丙○○有持刀刺殺死者右胸，則當時死者上衣未穿著衣物，且該右胸二刀均於刺後拔起，則丙○○之夾克必然會有死者噴濺型血跡，然該夾克卻僅有甲○○之血跡，而毫無死者之血跡」等語。經查：
（1）被告丙○○以尖刀刺傷甲○○之後頭部，已如前述（至於本院上更㈢卷第165頁筆錄載有砍傷甲○○之後「頸」部，顯係誤載），其頭部既無衣物或戴帽，則甲○○之血跡噴濺到被告丙○○所穿之夾克上，自屬當然。其後被告等人再共同毆打甲○○，被告丙○○趁甲○○倒在地上時，再持尖刀刺傷背部，其間與丙○○等人互相纏鬥，故夾克上有甲○○之接觸型血跡，亦不足為奇。問題在於夾克何以查無死者劉紹松之血跡，此時應先探究扣案之玉墜及黑色夾克為何會留在案發現場，此情被告與告訴人各執一詞。本院自應綜合各項事證，依據格鬥痕跡之研究方法，即死者受攻擊或攻擊被告之痕跡，包括傷勢、衣服撕破扯落、鞋襪或手持身上物品散失、乃至死者指甲或舌口留有被告之肌肉、血跡、毛髮、衣料纖維等物（詳徐遠齡著，犯罪偵查學，第155頁），加以研判其原因。
（2）本院認被害人劉紹松聞聲欲救援甲○○時，即遭被告丙○○等人攔截住，進而發生扭打，劉紹松年輕力壯，體格壯碩（驗斷書就死者體形記載健壯，見相驗卷第27頁），且告訴人亦指出劉紹松係陸軍精誠連退伍，練過防身術，而被告丙○○亦正值方剛之年，身材高大，雙方狹路相逢正面敵對，其他被告亦陸續加入毆打，遂而發生激烈扭打，劉紹松因此受有右前臂掌側挫傷、左前臂掌面小指側銳器創傷、左手掌小指側挫裂傷、右小腿兩處不規則挫傷、左膝兩處挫傷，然被告丙○○遭劉紹松纏住，其間曾擒拿丙○○之夾克，因而將其胸前玉墜扯落在地，扭打中丙○○為免身著夾克易遭纏住，乃將夾克扯開脫掉，此時經一陣激烈扭打互毆，丙○○與丁○○均被激怒，盛怒之下，頓萌殺機，先由丙○○先以尖刀刺殺劉紹松右胸二刀，隨後再由丁○○再上前猛刺左上胸一刀。被告等人因急於逃離，未及將留在地上之夾克及玉墜攜離現場。
（3）據上說明，被害人劉紹松下樓衝出時，與被告丙○○發生扭打格鬥，丙○○雖狂肆攻擊，然劉紹松亦非孱弱之輩，必傾全力與之纏鬥反擊，丙○○為求順利伸展雙手以利反擊及避免遭拉扯纏住，乃脫夾克以資因應。從上述格鬥痕跡關於雙方傷勢，外套、玉墜等物之脫落等情以觀，當時確發生激烈打鬥，其後被告丁○○等人陸續加入圍毆，劉紹松畢竟寡不敵眾，落居下風後趁機逃竄。之後丙○○再經追上劉紹松後，持刀殺劉紹松。因此，丙○○所穿夾克於刺殺死者前，即已脫卸掉現場，故縱落其持尖刀刺殺死者並拔起，因當時已未著夾克，故該夾克上即無死者之血跡，乃屬當然。故上述鑑識結果，實不足為被告二人有利之認定。
（六）關於告訴人指訴不一之情形：
1、綜合前揭事證及說明，應以告訴人乙○○、甲○○所指訴之基本事實，較為可採。雖告訴人乙○○指訴「被告等五人均持刀」「先拿條狀鋼筋，後來回車上換刀子過來」或「第一刀是丙○○以刀子刺殺劉紹松右胸，丁○○再以刀子刺殺劉紹松右左胸各一刀」「被丙○○殺二刀，劉紹松跑了四、五步，丁○○又殺他一刀」等語。上情或無積極證據足資證明，或難免渲染誇大，或因當時被告糾眾多人持器逞兇，告訴人於驚駭恐懼中，記憶難免失真，均有可能。本院佐以證人包括告訴人對其提供證詞有關的心理因素，主要是感知與記憶，即對犯罪現場有關細節之感知與記憶能力，主要是靠視覺和聽覺，但亦受到許多外部環境條件與證人的經驗及知覺特點所制約。尤其若告訴人因過度慌張或畏懼，對於部分案發情境反而未能引起注意或感知，其因親眼見甲○○、劉紹松前後遭被告等多人持刀砍刺，此時或許會有期望錯覺現象。因此乙○○雖指稱被告等五人均有帶刀云云，但此部分尚無確切證據可佐，自不能僅憑乙○○或甲○○之指訴，即為認定事實之依據。
2、告訴人甲○○於偵查中稱「劉紹松聽到聲音下樓，一個較胖的就捅我兒子一刀，他們就走了，我追約五十公尺，我與他打架」各等語（見相驗卷第九頁背面）。然本院前審就此偵查筆錄內容，詢問甲○○當時係何原因追兇嫌，甲○○則答以「我是被丁○○等人殺了之後，又被他們追了將近五十公尺，不是我追他們50尺」等語（見本院上更㈢卷㈠第68頁），再參以本院前審告訴代理人 史乃文 律師補充陳述：因甲○○是客家人，可能所說不清楚而誤會原意等語（見同上）。本院另參酌當時年邁老弱之甲○○被體格壯碩之丙○○以尖刀一把劃傷後頭部一刀，其他人或持鐵棍或徒手，共同毆打甲○○，甲○○受傷倒在屋前馬路上，丙○○仍持尖刀刺傷甲○○之背部，致甲○○頭部及背部均受傷嚴重，甲○○掙扎爬起後跑向香蕉園，丁○○再追下去，其後將甲○○踢入水溝等情觀之，甲○○當時逃命都唯恐不及，豈有再追趕被告等人之理，足見該段偵訊內容確係甲○○表達不清楚，以致筆錄記載錯誤所致，應無疑義。
3、告訴人所指證部分情節，或前後細節稍有不一，或無其他佐證以資證明，然告訴人之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取。是告訴人之指述證據前後雖有差異或矛盾，可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨。尤其更應考量兇殺當時情勢緊張、動作快速，甲○○、乙○○因家中突然遭受五名男子攻擊，而未看清狀況致其細節敘述有不一情形，亦屬常情；或可能因驚恐而致記憶破碎而片斷，要求其對前後過程及每一細節均指述無誤，自屬過苛。何況告訴人甲○○、乙○○已就其家中突然遭受五名男子攻擊，甲○○如何被砍傷及劉紹松被殺之主要情節，指證始終一致，其因當時自己身家均被狂肆攻擊，緊張驚嚇未看清來人面貌及經過狀況而致細節稍有不一，對前述兇殺犯罪事實之認定並不生影響，自可採信。
（七）關於被告主觀犯意之認定：
1、被告丁○○原係因租屋之事而與甲○○等人生有糾紛，案發當晚率眾前去理論報復，應僅止於砸毀及傷害以發洩教訓而已，尚無疑義。詎被害人劉紹松聞聲衝出而與被告丙○○等人發生扭打，劉紹松退伍未久，年輕力壯且體格健壯，軍中更練過防身擒拿術，雙方對峙攻擊可謂激烈，其間劉紹松雖寡不敵眾，且被告等人持有器械，因此受有挫傷、銳器創傷、挫裂傷等傷痕累累，然被告丙○○亦遭劉紹松纏住，更曾將其胸前玉墜扯落在地，待丙○○一脫身後，經一陣纏鬥扭打，已情緒激動而近乎惱羞成怒，而被告丁○○雖未經上述難堪，但此行畢竟係其糾眾前去，又因其催討房租而起，自不可能置之度外，遇此境地，當為丙○○伸張憤慨，因此二人頓起殺機，先後猛追劉紹松至屋前馬路後，由丙○○先以尖刀刺殺劉紹松右胸二刀，隨後再由丁○○再上前補刺左上胸一刀，情理上亦屬合理之判斷。
2、按殺人犯意不限於事前深思熟慮，或有深仇大恨始能引發，社會上亦常見一時言語不合，無理辱罵或肢體衝突，即頓觸其怒而引發殺機，此類新發仇恨之臨時起意，行為人並未早有準備或伺機而為，故結果往往倉惶而逃或遺落己物，致與經謀議殺人而事前周詳準備，殺人後不遺落任何足以證明犯罪之物品，按計劃從容逃走之情形大不相同。本院本於格鬥痕跡之研判方法，就當時彼此行為之動機、下手受傷之輕重部位、現場對峙人數或強弱、行為人遺落物品或行兇工具、乃至刺殺人後之逃離情狀等情綜合判斷，應認被告丙○○於掙脫劉紹松糾纏搏擊後，取得優勢地位後，與被告丁○○齊追劉紹松時，已顯露殺人之犯意。更甚者，行為足以彰顯犯意，再觀之被告丁○○、丙○○分持尖刀共同刺殺劉紹松，各以尖銳之刀器刺入人體胸部要害，被告丙○○所刺右胸部二刀，其中一刀尚且切斷右側第六肋軟骨，割傷肝臟表面、橫膈模、圓韌帶出血，而被告丁○○所刺之左胸部一刀，則切斷左側第二肋軟骨、穿透左上肺葉合併局部出血，此有法醫解剖報告可稽（見相驗卷），並經鑑定人 丁琦 法醫師到庭證述在卷（見本院上訴卷第136頁）。上述三刀刺入後，劉紹松旋即倒地氣絕身亡，足見渠二人揮刀置人於死之殺意甚堅，力道猛烈，且係朝足以致命之要害部位猛刺，無論那一刀均足以致命，對被害人劉紹松之死亡結果，均應負殺人既遂之罪責。
3、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，不論明示通謀或相互間默示合致，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之共同意思所為，仍應負共同正犯之責。查被告丁○○、丙○○均預藏兇刀，又先後持刀猛刺被害人劉紹松，尤其被告丁○○見劉紹松已被丙○○以尖刀刺中胸部要害，仍再持利刃刺殺劉紹松左胸要害一刀，是其已認識丙○○所為已有殺人之意思，亦同以殺人之意思持刀刺向劉紹松，被告二人雖非事前就此謀議，但行為時以相互認識之意思參與（最高法院73年台上字第1886號判例參照），於持刀刺殺劉紹松時，彼此間有犯意聯絡及行為分擔甚明。至隨行之周祥、郭玟宏及邱俊文三人原與被告二人毀損甲○○家之物品，並參與毆打甲○○及劉紹松而已，待劉紹松脫困後始在馬路上被丙○○、丁○○追及並刺殺斃命，周祥等三人並未追趕劉紹松，事前既未同謀，臨事又未參與動手，尚無證據足認周祥等三人有共同殺人之犯行。況查，劉紹松原在屋內二樓，若被告二人與周祥等三人事先有謀議殺害劉紹松，自必上樓搜尋劉紹松，而劉紹松係聽聞乙○○喊救命，始奔出屋外，故被告二人應係當場臨時起意殺人甚明，至為灼然。
（八）其他辯解之說明：
１、關於被告與告訴人測謊報告：㈠檢察官將被告丙○○等人及告訴人乙○○、甲○○送請內
政部警政署刑事警察局作測謊鑑識結果，被告丙○○經測試分析，並無不實反應，而告訴人乙○○、甲○○及被告丁○○、邱俊文均呈不實反應，有該局鑑驗通知書影本在卷可參（見偵續卷第41至43頁）。然按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。（最高法院93年台上字第1865號判決可資參照）㈡本件測謊報告書僅記載控制、混合問題等法之鑑定結果，
至就受測人受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態、意識情緒如何，施測人員是否具備專業訓練資格，施測過程中所採檢測方法與題組暨受測人對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等鑑定經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法第206條第1項、第20
8條第2項之規定已有未合。㈢再者，測謊鑑識係就被測試人於測試時之心理狀況所產生
之生理反應，據以判斷被測試人有無說謊，常因受測人對於問題之理解及受測人心理、智識之成熟與否而受影響，因此所為之測謊結果，雖可供為偵辦案件之參考方法，但未必準確，否則率以測謊結果為證據來斷案，豈不直接簡便。何況觀以被告等五人就相似題組測試，竟有如丁○○、邱俊文呈不實反應，另丙○○尚無不實，而郭玟宏、周祥則尚無明顯不實三種結果，不但與本院認定之事實不合，更與上開被告對不利之供詞未符，復造成事實為甲○○持刀殺死者三刀之荒謬結果，顯與目擊證人之證詞悖離。故上述測謊報告，本院認無再補正右開形式要件之必要，應認無證據能力，不得作為對被告有利或不利之證據。
2、又正當防衛係對於現在不法之侵害，為防衛自己或他人權益，始得為之。本件被害人劉紹松雖與被告等人發生扭打，然係被告丙○○先將被害人攔截住，其他共犯並陸續加入毆打或揮刺，並無任何證據足認劉紹松主動對被告等人施加現寺不法侵害，被告二人自無主張正當防衛之可言。被告丙○○在前審所辯正當防衛云云，自屬無據。又證人涂富全雖曾證稱「沒有看到劉紹松被何人所殺，沒有看見有人持有尖刀等兇器」云云。然因兇殺之際，涂富全進屋內打電話報警而未能看見殺人經過情形，此為證人涂富全所陳明（見本院上更㈡卷第60頁），故此部分證言，不足為被告二人有利之認定。原審中同案被告周祥、郭玟宏所證被告丁○○被甲○○、劉紹松持刀追逐云云，核與上開事證不符，且與同案被告邱俊文所證劉紹松持磚塊打擊丙○○之說，亦有未合。因此，周祥、郭玟宏上述所證，顯係迴護被告二人之詞，自非可採，另證人郭新輝（另開一部車，與被告等五人同至甲○○住宅附近，未參與犯行）所證並未下車，未見丁○○殺害被害人云云。而郭新輝既未下車，即其未見被告丁○○殺害劉紹松，顯不能以其未當場目睹，即認被告丁○○無殺人犯行。又證人 鍾玉峰 僅在屋內見外面多人砸車子，未見被告二人殺人之經過，待其外出時，劉紹松身上之兇刀已不見，並已死亡等情，為鍾玉峰於本院前審所陳明，亦同不足為被告二人有利之認定。
（九）綜上所述，本案事證已臻明確，被告等人均一再辯以當時係甲○○拉住丙○○，為求掙脫而推開甲○○持刀之手，致誤刺在旁之劉紹松，或丁○○駕車要載丙○○，因被甲○○拉扯，才又下車把甲○○踢下香蕉園云云，其等明知甲○○已經被踢而跌入水溝，與劉紹松二人根本未接近，已詳如前述，被告為此辯解，無非已知劉紹松已遭刺死，故為避重就輕，將命案現場扯及甲○○，意圖釋明夾克、玉墜遺留現場之原因，及為其所辯係失手誤殺自圓其說，況縱認甲○○確與被害人有同時在殺人現場，瘦弱老邁的甲○○豈有能耐將丙○○拉扯掉玉墜及夾克，且所述核與相關證人所目睹不合，所辯均係卸責之詞，殊無足採。本案事證明確，並有被告丁○○所有之兇刀一把扣案可資佐證，渠等犯行應堪認定。
三、論罪之依據及理由－
（一）被告丁○○、丙○○共同殺害劉紹松之行為，係犯刑法第
271條第1項之殺人罪。被告二人就上開殺人犯行，有犯意聯絡及行為分擔，已詳如前述，均為共同正犯。被告丁○○於79年間，因犯賭博罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑8月，再經本院駁回其上訴確定，嗣減刑為有期徒刑4月，於80年7月29日易科罰金執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可考，茲於五年內再犯有期徒刑以上之殺人罪，應依累犯規定，就法定刑有期徒刑部分加重其刑，法定刑死刑及無期徒刑部分依法不得加重。被告丙○○於警方發覺其犯罪前，出面說明劉紹松被其刺殺而願接受裁判，為警員李金源、田慶豐證述明確（見第6853號偵查卷第34頁及第62頁），合於自首要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。
（二）本件檢察官認被告丙○○涉有傷害劉紹松，及過失致劉紹松於死，而過失致人於死之行為，為傷害行為所吸收，不另論罪，而以刑法第276條第1項、刑法第277條第1項之罪名起訴（見84年度偵續字第21號起訴書），本院審理結果認被告二人均有殺害劉紹松之故意。而法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得依證據認定事實，適用法律。起訴書上所指罪名，對於審判上無拘束之效力，衹須事實同一，即可將檢察官所認定之罪名變更，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，衹須基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。觀諸起訴書所載「丙○○亟欲脫身，但甲○○緊抓其外衣不放， 林某 遂以金蟬脫殼之方式除掉外衣以求脫身，甲○○於拉扯中用手持尖刀刺向林某，林某應注意勿傷及在旁之劉紹松，且依當時情形，又無不能注意之情形，竟疏未注意，於匆忙中以手推開甲○○之突刺，但因用力過猛而甲○○力弱，故刀向突變，刺入劉紹松之左胸部，致其左胸部刺創而亡」等詞，檢察官起訴事實已敘明被害人劉紹松因被告過失行為侵害而死亡，其與故意殺人之侵害行為之基本內容並無不同，僅犯意有別，因此仍屬事實同一之案件，檢察官就被告丙○○置劉紹松死亡部分，認係犯刑法第276條第1項之過失致死罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
四、撤銷改判之理由－
（一）被害人劉紹松係遭被告丙○○在右胸連刺二刀，繼由丁○○在左胸刺一刀，刀未拔出氣絕而亡，原審判決認劉紹松之死係丁○○刺其右胸二刀，再由丙○○與持刀之甲○○拉扯中，不慎推開時，甲○○因此刀向突變，刺入在旁之劉紹松左胸部一刀，事實認定已有違誤；而丁○○與丙○○就殺人犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應屬共同正犯，原審認係被告丁○○單獨起意，且僅止殺人未遂予以減輕其刑，復認被告丙○○係緊急避難所為，難負過失致人於死罪責，因檢察官認此部分與丙○○傷害部分具有吸收之一罪關係，不另為無罪之諭知，所持見解尤有可議。
（二）又告訴人甲○○並未持刀，扣案兇刀係被告丁○○刺入死者左胸部未能拔出所留，自屬被告丁○○所有，且係供犯罪所用之物，原審誤為甲○○所有，並認其持以傷害丁○○，誤刺劉紹松之物而予以沒收，核與事實不符。而被告丙○○於警局未發覺其犯罪前，主動出面說明當日案發經過，並願接受裁判，雖其後狡辯否認故意殺人，當係被告防禦權之行使，應認已符合自首要件。原審就此未認定自首，亦有未當。
（三）然按測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，始得賦予證據能力，業經詳述如前。原審未詳就此翔實審酌上開測謊報告有無具基本形式要件，即遽以該測謊結果為認定犯罪事實之主要依據，亦難認適法。
（四）原審論處被告丁○○殺人未遂罪刑，認被告丙○○之過失致死部分，係屬緊急避難行為，不成立犯罪，而為傷害部分（已判決確定）所吸收，不另為無罪之諭知，均有未洽。被告丁○○、丙○○上訴意旨矢口否認殺人犯罪，雖均無理由，惟檢察官上訴意旨以原判決未論處被告二人殺人罪刑不當等情，則為有理由，且原判決復有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
五、量刑審酌及沒收之理由－
（一）審酌被告丁○○僅因催討房租問題，糾眾包括被告丙○○等人前往尋釁，眾目昭彰恃強闖入，進而搗毀物品，並持刀械傷害甲○○，嗣並對聞聲欲前來救援甲○○之被害人劉紹松圍毆，而因劉紹松年輕體強，立予反擊博鬥眾人，被告丙○○與丁○○竟因而即被激怒而頓萌殺機，憤而行兇，先後持刀刺殺三刀，用力狠猛，致被害人當場死亡，死者何辜，惡性實屬深重，尤其犯罪後一再砌詞避就，意圖僥倖，迄未尋求死者家屬見諒，審理程序中仍明指或隱辯係甲○○持刀誤刺其子劉紹松，凡此均足徵其等良心已泯，犯罪後態度不佳，及被告丁○○犯罪時已三十餘歲，本件導因於其為逞一己之私，率眾前往滋事而生此事端，但姑念其已賠償告訴人50萬元，並給付死者之弟 劉紹賢 4萬5千元，此各有收據二紙在卷可證，被告丙○○犯罪時，甫滿18歲，又出面自首，惟手段確甚殘暴等一切情狀，危害社會治安程度之犯罪性質，有褫奪公權之必要，併俱分別量處如主文第2、3項之刑，並認其殺人殘害人命、危害社會治安程度之犯罪性質，有褫奪公權之必要，併俱予宣告褫奪公權各10年。
（二）扣案之兇刀一把，雖係被告丁○○所㩗帶用以殺人，惟被告否認係其所有，且亦查無其他證足認係被告所有之物，自不能以被告所㩗帶推測為必屬其所有之物，爰不宣告沒收。至被告丙○○所持以犯罪之兇刀，並未扣案，又非違禁物，且時隔近十年，未能確定仍存在，自亦不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第271條第1項、第47條、第62條前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國94年7月28日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官江泰章法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年7月28日
書記官張文斌附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。