裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年重上更(七)字第16號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度重上更(七)字第16號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人吳惠玲律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳春生 律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣屏東地方法院84年度訴字第685號中華民國85年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署83年度偵字第6853號、7489號、84年度偵字第
574號、偵續字第21號），提起上訴，經最高法院第7次發回更審本院判決如下：
主文原判決關於丙○○殺人罪暨定執行刑及乙○○傷害罪部分，均撤銷。
丙○○共同殺人，累犯，處有期徒刑拾參年，褫奪公權捌年。
乙○○共同殺人，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年。減為有期徒刑陸年，褫奪公權減為肆年。
事實
一、丙○○於民國79年間，因犯賭博罪經台灣屏東地方法院判處有期徒刑8月，經本院駁回上訴確定，嗣減刑為有期徒刑4月，於80年7月29日易科罰金執行完畢。詎仍不思悔改，因不滿丁○○之女積欠其母房租，乃於83年10月26日19時40分許，自屏東縣屏東市駕車搭載乙○○及 郭玟 宏、 周祥 、 邱俊文 5人前往屏東縣○○鄉○○村○○路3之1號甲○○、丁○○住處理論，雙方言語衝突後，丙○○即與乙○○、周祥、 郭玟宏 、邱俊文共同基於毀損物品之犯意聯絡，分持磚塊、鐵棍或徒手，共同毀損 李宅 客廳內之酒櫥及屋外停放小貨車車窗玻璃等物（郭玟宏、周祥、邱俊文犯毀損及傷害罪部分，均經判決確定）。甲○○見對方來勢兇狠，即自屋內持中型水果刀一把與渠等抗衡，丙○○、乙○○、周祥、郭玟宏、邱俊文等人見狀乃即退出屋外，甲○○即持刀追出屋外後，丙○○乘甲○○持刀向其揮舞之際，以手抓住甲○○握刀之手，惟仍不慎遭甲○○割傷左上臂外側，丙○○並呼喊周祥前來救援，周祥遂持四角型木棍毆打甲○○頭、背等處，致其頭頂及背部受有多處撕裂傷（丙○○傷害甲○○部分未經起訴；毀損罪部分業經判決確定），而甲○○手中之水果刀則同時掉落地面，並由乙○○拾起該把水果刀，乙○○、周祥、郭玟宏、邱俊文又共同基於傷害之概括犯意聯絡，共同繼續追打毆打甲○○頭、背等處甲○○因而受傷倒在屋前馬路上，甲○○因此受有頭部7公分長之撕裂傷、背部各有10公分、8公分、2公分之主要撕裂傷及其他分布頭部、背部大小不一之傷痕多處。甲○○掙扎爬起後跑進香蕉園內，丙○○則由後追上並將甲○○推下落香蕉園內之水溝。
二、丁○○目睹上情，急喊救命，其養子 劉紹松 原在屋內2樓睡覺，因聽聞救命聲即下樓跑出屋外欲救援甲○○，乙○○等人復承上開傷害之犯意聯絡，由乙○○持前開水果刀，其他郭玟宏、周祥、邱俊文等人，或持鐵棍或空手，陸續共同毆打、刺傷劉紹松，致劉紹松受有右前臂掌側挫傷6‧5公分×1公分、左前臂掌面小指側銳器創3‧8公分×1公分、距手腕5‧5公分、創腔約0‧6公分深、左手掌小指側挫裂傷0‧4公分×0‧2公分、右小腿兩處不規則挫傷2‧
5公分×0‧4公分、左膝兩處挫傷7公分×2‧5公分、
2‧5公分×0‧8公分（傷害部分已判決確定）。其後丙○○自香蕉園返回其車輛停放現場，與周祥、郭玟宏、邱俊文上車欲駕車離去之際，因劉紹松仍奮力拉住並阻止乙○○上車而與乙○○發生激烈扭打，劉紹松並持磚頭對其毆擊，乙○○一怒之下竟由傷害之犯意轉為殺人之犯意，以取自甲○○之水果刀朝向劉紹松右胸猛刺2次，1刀深度約3公分，穿透胸壁皮膚，1刀則切斷右側第6肋軟骨、肝臟表面割傷、橫膈膜、圓韌帶出血。丙○○因見劉紹松仍不善罷甘休而與乙○○繼續互相扭打，遂再下車，並基於與乙○○共同殺人之犯意，自乙○○手中取得該把水果刀，再朝向劉紹松左胸猛力補刺1刀，切斷劉紹松左側第2肋軟骨、穿透左上肺葉合併局部出血，因力道過猛，水果刀未能拔出，劉紹松左胸插該刀跑回家後不支倒地。丙○○、乙○○等人立即駕車逃逸。丁○○見劉紹松左胸插有1把刀，未加思索，即動手將該刀拔出，劉紹松當場氣絕身亡，丁○○悲傷至極，先至蕉園水溝拉起甲○○返回家門後，認出該水果刀為家中所有，一時心慌竟先將該刀加以清洗後，藏置在倉庫中，其後見警方在現場搜索該把兇刀無著，嗣於翌日始自行交出該把水果刀。丙○○見已無法脫身乃先於83年10月28日向警投案，同日乙○○於警察機關發覺其犯罪前，亦向屏東縣警察局潮州分局赤山派出所主管 田慶豐 自首而願接受裁判。
三、案經乙○○自首及丁○○、甲○○訴由屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
（二）本件證人即告訴人甲○○、丁○○、 陳孝村 、温 滿妹 、 葉東峰 、邱俊文、周祥、郭玟宏、 李宗麟 、田慶豐、涂富全、 郭新輝 、 黃玉嬌 等於檢察官偵查中所為之證述（經具結部分），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及辯護人亦未曾釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
（三）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人甲○○、丁○○、陳孝村、 温滿妹 、邱俊文、周祥、郭玟宏固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟其等所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於本院審判程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言應具有證據能力（已擬制同意其有證據能力），本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丙○○及乙○○2人雖坦承於案發之際，共同前往甲○○、丁○○住處毀損其住處內傢俱及屋外汽車擋風玻璃等情不諱，惟均否認有持刀刺殺害劉紹松之犯行，被告丙○○辯稱：我未帶尖刀，刀子是甲○○的，他持刀殺傷我的左臂一處，我要跑回車上，甲○○追我，被乙○○攔住，我欲倒車載乙○○，乙○○被甲○○拉住衣襟，我才又下車將甲○○踢下香蕉園，我看乙○○倒在地上，就他開車門拉他上車，後來就開車離開了，我未持刀刺殺劉紹松，更無殺他的動機，不知劉紹松身上刀刺傷何來云云。被告乙○○則辯稱：我未帶刀前往，是甲○○持刀追殺我，他抓住我衣襟，我與他拉扯，夾克是如何被脫掉的，我也不知道，後來是丙○○拉我上車離開的，劉紹松身上刀刺傷可能是與甲○○拉扯時甲○○不慎自行刺中劉紹松云云。
二、經查:
（一）被告丙○○於83年10月26日19時40分許，自屏東縣屏東市駕車搭載被告乙○○及郭玟宏、周祥、邱俊文5人共同前往屏東縣○○鄉○○村○○路3之1號甲○○、丁○○住處雙方因租金之糾葛而有言語衝突後，丙○○即與乙○○、周祥、郭玟宏、邱俊文，分持磚塊、鐵棍或徒手，共同毀損李宅客廳內之酒櫥及屋外停放小貨車車窗玻璃等物，甲○○見對方來勢兇狠，即自屋內持中型水果尖刀1把（簡稱水果尖刀）與渠等抗衡之事實，業據被告丙○○、乙○○迭次供明在卷（丙○○部分:臺灣屏東地方法院檢察署偵字第6853卷，以下簡稱偵卷17、18頁、更四卷二29頁、更六卷193至198頁；乙○○部分:偵卷19、20頁、48頁背面、本院卷89頁），核與共犯邱俊文、周祥供述相符。邱俊文並供稱:郭玟宏在現場與甲○○在現場交手，郭玟宏手上沒有持東西，甲○○持水果刀，周祥一樣只與甲○○交手，李（甲○○）拿刀亂揮，我們才反擊等語（警卷30頁），並供稱:我們砸東西時他（甲○○）拿刀衝出要與丙○○拼命，那時我站外面，我有進入砸完東西準備要走了，我看見甲○○從廚房拿刀出來等語（偵卷32頁反面，47頁反面），周祥亦供稱:是甲○○從家中拿刀出來要殺丙○○等語（臺灣屏東地方法院84年偵續21號，簡稱偵續卷18頁反面），並供稱:我看到甲○○拿刀子衝出來，後來我打甲○○後就跑回車上等語（原審卷86背面），復供稱:會發生打架是因為甲○○拿刀子，所以才有打架的事發生，我們沒有拿刀子等語（上訴卷187頁反面），郭玟宏亦供稱:刀是甲○○的等語（原審卷119頁），足見案發之際，係因甲○○不滿被告丙○○等人砸毀其屋內傢俱，始自屋內持水果刀一把與被告丙○○等人抗衡之事實，已甚明確。
（二）甲○○持刀追出屋外後，丙○○乘甲○○持刀向其揮舞之際，以手抓住甲○○握刀之手，惟仍不慎遭甲○○割傷左上臂外側，丙○○並呼喊周祥前來救援，周祥遂持木棍毆打甲○○頭、背等處，致其頭頂及背部受有多處撕裂傷，亦據被告丙○○供明在卷（警卷18至23頁），並供稱：甲○○拿刀刺傷我的手，我要周祥拉開，周祥以棍子打甲○○腦部、頸部，甲○○倒地，刀始終未離手，甲○○背部不是刀傷等語（偵卷49頁背面），核與同案被告周祥供稱：我們砸完東西要走時，甲○○持刀衝出來，在門外刺傷丙○○，丙○○纏住甲○○並叫我打他，我拾起一根棍子將甲○○打倒在地等語相符（偵卷48頁）。另邱俊文亦供稱:丙○○在門外抓住老者（甲○○）持刀的手喊救我，乙○○先到把甲○○推開，那時丙○○才受傷的等語（偵卷22頁背面至24頁），復供稱：我們砸完東西要離開時，甲○○持刀要殺丙○○，丙○○叫周祥把甲○○拉開等語（偵續卷19頁）相符。另被告丙○○、乙○○、周祥、郭玟宏、邱俊文均供稱:當時一起去現場時並未攜帶 何刀械 等語（丙○○部分上訴卷49頁、更三卷65、163頁四卷一
140頁；乙○○部分偵卷36背面、49頁、67頁、上訴卷18
7頁、更一卷36頁、更二卷5至9頁、更三卷一87頁、16
2頁、更三卷二28頁、更四卷一202頁、更六卷194、19
5頁；邱俊文部分原審卷120頁；郭玟宏部分上訴卷187頁背面、更四卷一123頁；周祥部分偵卷52頁至53頁、上訴卷187頁背面）。又死者劉紹松係死於被告丙○○、乙○○先後持同一把水果尖刀刃先後刺進胸部（後述），足見當時甲○○頭、背遭被告等人毆打後，其手上之水果刀應已落地，由被告乙○○取得之事實，亦可確認，故被告丙○○供稱：甲○○刀始終未離手云云，與事實未符。
（三）甲○○遭被告丙○○、乙○○等共同毆打後倒地，掙扎爬起，因寡不敵眾隨即往香蕉園方向奔逃，並由被告丙○○在後追上後，將甲○○推下（丁○○、邱俊文雖證稱：丙○○將甲○○踢下蕉園內之水溝云云，則與丙○○自承推下之情節不符，應論以較有利於被告丙○○之認定）香蕉園水溝之事實，亦經被告丙○○供承在卷（警卷20頁背面），並供稱:我把他（甲○○）推下香蕉園，我就上車，其他人除乙○○外均已在車上等語（偵續卷31、32頁）。
另證人丁○○亦證稱:我看到乙○○殺我先生（甲○○）時，我先生（甲○○）已經跑到香蕉園了，我先生當時已被丙○○踢下香蕉園（水溝）等語（更五卷211頁）。證人陳孝村亦證稱:甲○○被打倒地後站起來跑向香蕉園，有4人追他，丁○○就喊救命，劉紹松從屋內跑出來等語（上訴卷71頁）。丁○○目睹上情，急喊救命，其子劉紹松原在屋內2樓睡覺，因聽聞救命聲即下樓跑出屋外欲救援甲○○，則由被告乙○○、周祥、郭玟宏、邱俊文等人，則由乙○○持前開水果刀，郭玟宏、周祥、邱俊文等人，或持鐵棍或空手，共同毆打及刺傷劉紹松等情，業據證人陳孝村證述在卷（警卷13至15頁、臺灣屏東地方法院檢察署83年度相字第656號卷，簡稱相驗卷7至8頁）、證人滿妹並證稱:當時我看見有6位年輕人（應係5位）敲南興路3-1號的門，隨即用磚塊打壞停放在門前的自小貨車窗而後離開，甲○○發現車窗被打破，即由屋內衝出，劉紹松隨即亦衝出屋外，至南興路3-1號前先後被殺等語（警卷16-17頁、相驗卷6頁）。而劉紹松遭被告乙○○等人持水果刀、棍棒或徒手毆打，致身上受有受有右前臂掌側挫傷6‧5公分×1公分、左前臂掌面小指側銳器創
3‧8公分×1公分、距手腕5‧5公分、創腔約0‧6公分深、左手掌小指側挫裂傷0‧4公分×0‧2公分、右小腿兩處不規則挫傷2‧5公分×0‧4公分、左膝兩處挫傷7公分×2‧5公分、2‧5公分×0‧8公分之事實，有台灣高等法院檢察署法醫中心83高檢醫鑑字第54
1號鑑定書在卷可按（相驗卷66頁）。又被告丙○○將甲○○推落香蕉園內之水溝後即返回其車輛停放現場，與周祥、郭玟宏、邱俊文上車欲駕車離去之際，因見劉紹松仍與乙○○互相扭打，遂又下車之事實，業據被告丙○○供承在卷（本院卷94頁），核與證人 周祥證 稱:我就回車上，見乙○○與死者纏在一起，我與丙○○先上車，回頭見他們尚糾纏在一起，丙○○遂又下車等語相符（偵卷52至
53頁）。另證人郭玟宏雖證稱:當時我們要離開時，劉紹松有持1支尖刀追來云云（警卷36頁反面）。惟案發現場僅有1把甲○○之水果刀且該刀業經被告乙○○自甲○○被毆打時取得，已如前述，且周祥證稱劉紹松與乙○○糾纏在一起，已如上述，如劉紹松持有一把刀，則乙○○豈會無傷之理？更何況邱俊文及乙○○均稱劉紹松係手拿磚塊，故死者劉紹松自無可能另持有1把尖刀之理，況郭玟宏復證稱:我就坐上車內，所以後面情形我就沒有看見等語（警卷36頁反面），足見郭玟宏上開所述:坐上車後見劉紹松持一把尖刀追過來云云，核與事實不符，自難信以為真。
（四）被告丙○○與周祥、郭玟宏、邱俊文上車欲駕車離開現場時，劉紹松仍奮力拉住並阻止乙○○上車而與乙○○發生激烈扭打事實，業據證人周祥證述如前。另證人邱俊文亦證稱:跑到車上時，劉紹松還拿著磚塊在後面追，我們不管他就離開現場…，丙○○最後一個上車，乙○○是倒數第二個上車等語（警卷29頁及反面），復參諸被告乙○○亦供承:劉紹松是誰殺的我不知道，記得我們毆打時，有一個沒穿衣服的人（劉紹松）用磚頭要打我，我被砸到是掙脫一直跑向車子那邊我回頭看，劉紹松用手按著胸部等語（更四卷一139頁），並供稱:後來是丙○○拉我上車離開等語（更六卷119頁）。故被告丙○○雖辯稱:（那你上車後到車要去載乙○○時，其餘之人上車情形及你所看到情形？）我倒車過來後，我看到邱俊文、周祥、郭玟宏人很快過來跳上車，我回頭看時，被告乙○○尚給人（看不清楚不知何人）抓住，駕車往前開了一點就聽到乙○○在後面喊等一下，後來我等他上車時我就立刻開車離開云云（警卷18至23頁）。惟與乙○○、周祥、郭玟宏、邱俊文上開證述被告丙○○係最後一位上車之情節不符，故被告丙○○上開辯解:其並非最上車云云，應屬避就之詞，自難信為真。故被告丙○○係最一位上車離開現場之事實，應可確認。
（五）又被告丙○○與周祥、郭玟宏、邱俊文上車欲離開現場時，被告乙○○因無法脫與劉紹松之纏鬥並遭其持磚頭攻擊，一怒之下竟以由傷害之犯意轉為殺人之犯意，以手上之水果刀（取自甲○○，已如前述）朝向劉紹松右胸猛刺2次，1刀深度約3公分，穿透胸壁皮膚，1刀則切斷右側第6肋軟骨、肝臟表面割傷、橫膈膜、圓韌帶出血。另丙○○因見劉紹松身中刀傷後，仍不善罷甘休而與乙○○繼續扭打，遂又車下與被告乙○○共同基於殺人之犯意，自乙○○手中取得該把水果刀，再朝向劉紹松左胸猛力補刺
1刀並切斷劉紹松左側第二肋軟骨、穿透左上肺葉合併局部出血，且因力道過猛，水果刀沒入左胸而未能拔出，劉紹松於身中3刀，且左胸插有該刀跑回家門口時，因體力不支倒地之事實，業據證人丁○○、陳孝村、 溫滿妹 證述在卷，證人丁○○並證稱:他們（被告丙○○等人）持鐵棒、刀子殺到香蕉園處，我喊救命，劉紹松從樓上下來，到電線桿處，被乙○○殺2刀，跑了4、5步，被丙○○殺1刀等語（偵續卷18頁-20頁、原審卷49頁背面、50頁）。另證人陳孝村亦證稱:甲○○被打倒地後，站起來就跑向香蕉園，有4人追他，丁○○就喊救命，劉紹松從屋內跑出來，後來在電線杆處，乙○○持刀刺劉紹松右胸，丙○○殺他左胸，刀子還插在左胸， 劉紹賢 就摀著傷口跑回屋內等語（偵續卷17至18頁），並證稱:他兒子（劉紹松）跑到馬路上被乙○○從正面刺兩刀，再往前跑，到隔壁雜貨店前馬路，丙○○再刺他1刀，在左胸，刀子沒有拔出，死者1個人跑回來，我回家開車想載他就醫，就看到兇嫌開車跑了，甲○○還在香蕉園未出來等語（上訴卷71頁）。另證人溫滿妹雖亦證稱:我看到乙○○刺死者2刀，在馬路上，乙○○殺了以後就跑到隔壁雜貨店旁空地，又看到另1個人追死者，那個人自香蕉園過來我沒有看到他是哪一個等語（上訴卷71頁背面），另雖又證稱：自甲○○家中出來時，乙○○及丙○○各持1把刀朝劉紹松刺下去後有拔出來，丙○○沒拔起來，當時是在馬路轉彎對面電線桿云云（偵續卷17頁）。然被告丙○○尚被甲○○持刀殺傷，而請周祥解圍，周祥以四角木棍毆打甲○○，足見丙○○與甲○○發生衝突時，手未持刀，而被告乙○○係甲○○所持之刀掉在地上時，始拾起持有，故溫滿妹稱:丙○○、乙○○自甲○○家中出來各持有一把刀與事實尚有不符。
（六）就兇刀物證與死者傷勢之比對而言：依台灣高等法院檢察署法醫中心鑑驗結果，被害人劉紹松之右側胸前之兩處創傷，均為銳器刺創，可認定由同一支中型單刃刀器所致，另左上胸壁之創傷，為銳器刺、切創。銳器切創無法依創傷之形（性）狀，準確推估致傷物。可符合為中型單刃刀器所致（更一卷69頁）。至左側胸壁刺創傷與右側胸前之二處刺創傷，是否為同1支中型單刃刀器所造成，或左側胸壁之刺創傷為扣案之兇刀所致。依法務部法醫研究所90年11月21日法醫所理字第2208號函謂「死者之右側胸前兩處創傷，可認定為同一兇刀所造成，其左上胸壁之創傷，可符合同一兇刀所造成」等語（更四卷一101頁）。據此觀之，被害人劉紹松之右側胸前兩處創傷，可認定為同一兇刀所造成，固無疑問。但其左側胸壁之創傷，是否為同一兇刀，或不同兇刀所致，上開專業機構雖均無法明確認定，並已詳明「銳器切創無法依創傷之形（性）狀，準確推估致傷物」。然此部分自業經本院綜合上開理由一、二之事證說明如前，應可認刺殺被害劉紹松係屬甲○○自家中取出之同1把水果尖刀，已如前述。另證人丁○○雖多次解釋稱:「我兒子受傷，我把刀子拿起就放隔壁倉庫，因急著送他就醫，就隨手放隔壁倉庫，後來我將刀子拿給警員，並無清洗刀子，我家中養狗，刀子有血跡，而倉庫又無門，可能是被狗舔乾淨，狗都在那邊睡覺，因為我一緊張，就把刀丟在那邊，因刀子丟在雜物裡，所以要仔細找，剛開始沒有找到，所以我向警員說不知去向，但後來有找到刀子」云云（上訴卷99頁、更三卷一67頁）、「（為何不交給警察？）當時警察還沒來，我怕被告他們折返回來殺我，所以拿到隔壁倉庫，我與甲○○從醫院回家，有看警察在找兇刀，找不到時有問我」等語（更五卷213頁）。其後丁○○雖於翌日即找出兇刀交與警員扣押，業據證人丁○○證述在卷，惟證人李愉善警員則到庭證稱:兇案當天我有問兇刀去處，丁○○說在隔壁倉庫，刑事組有找刀，但未找到，因倉庫東西堆很多，過一天丁○○才找出給我們，她說是在隔壁的倉庫找到的，倉庫有養二、三隻狗，刀子給我們時，已無血跡，看不出是不是狗舔的」等語（上訴卷113頁、更三卷一
88頁），並證稱:「（你們有沒有找到裝兇刀的盒子？）沒有」「（丁○○將刀交給你時有沒有告訴你刀子在那裡找到的？）她說是在兇殺現場隔壁沒有整理的、放雜物的房間中找到」「（事發當日晚上丁○○有沒有告訴你說怕對方人多報復，所以將刀子丟在隔壁倉庫？）交刀的時候沒有說，至於案發當日晚上有沒有說這些我不記得」等語（更三卷一91頁）。本院前審復將該把尖刀送請警政署刑事警察局鑑驗結果「其刀身處均附有肉眼可見之泥斑，經採刀柄四處可疑斑泥以O-TOLIDINE檢測法檢測血跡，皆呈陽性反應，以抗人血清檢測法檢測，皆呈陰性反應。有無狗唾液附著乙項，因本局未有抗狗血清，未能檢測」等情，有該局87年4月30日刑醫字第26362號鑑驗書在卷可考（更二卷一142頁）。本院前審再次將上開扣案兇刀送請法務部調查局檢驗結果「送驗扣案凶刀經聯苯胺法血跡檢查法檢驗後，發現有些微弱血跡陽性反應，惟因含量過少無法判明究係人血或是狗血」等情，亦有該局89年6月21日陸第00000000號檢驗通知書附卷為憑（更三卷一143頁）。又經本院前審再次就上開扣案凶刀是否殘留狗之唾液一事函詢結果，該局函復稱「經調閱本案鑑定紀錄，送驗檢體曾以抗狗血清免疫沉降檢驗法檢測，呈陰性反應，因此認為送驗兇刀無殘留狗之唾液或血液」等語，亦有該局陸㈣第00000000號函可按（同上卷145頁）。足見證人丁○○所述該把刀血液可能被狗舔云云，應非實在，故該把水果尖刀於案發後曾遭清洗之事實，已可確認。否則何有可能該把刀於案發之際已插進死者之身體要害後，事後竟仍無法驗出是「人血或狗血」之理?又上開尖刀事後經清洗後唯未完全洗淨仍留有微弱血跡，翌日始由丁○○交付警方，顯見該把尖刀應與丁○○、甲○○有相當之關連，此亦足徵被告丙○○、乙○○及郭玟宏、周祥、邱俊文上開所供：見甲○○自其屋內取出1把水果刀，渠等均未攜帶刀械前往等語，較屬可信。故丁○○自其養子劉紹松左胸拔取該把自家之水果尖刀後，因當場目睹造成劉紹松氣絕身亡，一時恐慌亂始有上開清洗該刀之舉，亦合乎常理。故丁○○、甲○○事後雖均否認該把刀為渠所有及未清洗該刀云云，當應非實在。
（七）又被告丙○○、乙○○分別以水果刀進劉紹松左右胸部後逃離現場後，劉紹松左胸因遭被告丙○○用力過猛而刀柄留在左胸而摀著傷口跑回屋內之事實，業據證人陳孝村證述在卷（偵續卷17至18頁），隨後由其母丁○○將刀拔出，劉紹松未幾則氣絕身亡之事實，業據證人丁○○證述在卷（原審卷49背面、50頁、更四卷一72至75頁），並證稱:插在我養子（劉紹松）胸部的刀子是我拔出來的，我交給警察的是插在我兒子上的刀子等語（更一卷97頁背面）。而死者死者劉紹松左胸部受銳器創一處，創口5x2.3公分，刺穿胸壁皮下造成9x4公分出血，並切斷左第二肋軟骨，刺穿左肺上葉、左肋膜腔內積約600cc血液及血塊；另右胸部銳器創二處，一創口為3.4x1.5公分刺入皮下
3分分，未穿入胸腔內。另一創口為3.2x2.1公分刺穿胸壁造成皮下15x7公分出血，並刺斷右第6肋軟骨，傷及肝與橫隔膜、園韌帶，但無腹腔內及腹腔膜槍內積血之事實，此有內政部警政署刑事警察局95.11.8刑醫字第0950156200號函（本院卷167頁）。又按法醫學上，肺臟係交換氧與二氧化碳之血管密佈的實質藏器，一刺（刺入、拔出）即可噴出血液，血壓降低後湧流入胸肋腔內而積血，積血及流血合有300cc人即可昏厥，無行動能力（參上開內政部警政署刑事警察局95年11月8日刑醫字第0950156200號函），核與證人丁○○證述「刀抽出，血一直噴，約10分鐘就死了」等情相符。按人之左胸、右胸內部均有重要之藏器，本件被告丙○○、乙○○2人行兇之水果尖刀，其刀刃長33公分、刀柄長12公分、單刃之事實，業經本院當庭勘驗屬實（本院卷155頁），被告丙○○、乙○○
2人於案發之際竟分別以該把尖銳水果刀分別刺進死者左胸、右胸之重要部位，其中左胸部位，被告丙○○因用力之猛，竟將刀刃插入胸部後無法立即拔出，足見被告丙○○、乙○○2人殺之犯意已甚顯明。故縱令死者返家後，由其母丁○○將刀拔出造成胸肋腔內而迅速積血而無法救治，亦應認被告2人之故意以尖刀行兇與被害人之死亡間，已有相當之因果關係。故被告丙○○辯稱:並未持刀刺殺劉紹松，不知劉紹松何以身受有刀傷云云。另被告乙○○辯稱:可能是和甲○○糾纏時，往後刺才由甲○○誤刺到死者云云，均屬卸責之詞，委無可採。
（八）另證人甲○○雖亦證稱:曾目睹被告丙○○、乙○○以刀刺劉紹松云云。惟甲○○於劉紹松被刺之當時已掉落蕉園內之水溝，事後始由丁○○前往香蕉園（水溝）內拉起來之事實，業據證人丁○○證述在卷，並證稱:乙○○被殺時，我先生已跑到香蕉園了等語（更五卷212頁）。證人陳孝村亦證稱:死者一個人跑回來，我回家開車想載他就醫，就看到兇嫌開車跑了，甲○○還在蕉園內未出來等語（上訴卷72頁），甲○○於劉紹松遭被告2人持刀刺殺當時既仍身處在香蕉園內，自無可能目睹劉紹松遭被告2人持刀刺殺之過程，故其證詞亦難作為被告2人殺人依據。
另被告乙○○辯護人雖以:若乙○○有持刀刺劉紹松，則何以乙○○留在現場之衣服送驗後未檢出死者血液反應，反而乙○○留在現場之夾克有甲○○血液反應云云。惟被告乙○○以手刺劉紹松之前，曾與甲○○發生扭打之事實，此由被告乙○○供稱:甲○○拿刀要殺我，我抓住甲○○的手，那時丙○○已開車叫我快走（被告乙○○此部分供述非屬實在，按當時丙○○、乙○○、邱俊文、周祥、郭玟宏尚在共同毆打甲○○），他（甲○○）我衣領及項鍊，我脫衣掙扎，衣服留在現場，沒有帶走等語（偵卷19頁反面）。故被告乙○○係在與甲○○互相扭打並脫衣後，其後才持刀刺劉紹松胸部（當時甲○○已遭丙○○踢落在香蕉園水溝中），故自難僅憑被告乙○○留在現場之衣服未驗出有死者之血液反應，即為被告乙○○有利之認定。又劉紹松係胸部被殺3刀，右胸2刀，其中1刀，刺入皮下3公分，另1刀並刺斷右第6肋軟骨，割傷肝臟表面與橫隔膜。另左胸1刀，則刺穿胸壁皮下造成9x4公分出血，切斷左第二肋軟骨並刺穿左肺上葉合併局部出血，且因力道過猛，刀無法拔出，故3刀均在蓄意之下所為，而非拉扯時不慎刺中，實足認定。何況劉紹松係甲○○之養子，自不可能與乙○○2人拉扯時，而由甲○○誤向劉紹松刺入既深且猛之3刀，以致刀無法拔出，故被告乙○○辯稱:劉紹松之刀傷傷可能係甲○○與劉紹松拉扯時不慎誤刺劉紹松云云，尚非可採。
（九）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，不論明示通謀或相互間默示合致，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之共同意思所為，仍應負共同正犯之責。查本件被告丙○○、乙○○事先雖未預藏兇刀，然其2人與死者發生扭打後，又先後持刀猛刺被害人劉紹松要害，尤其被告丙○○見劉紹松已被乙○○以尖刀刺中右胸部2刀後，仍再持利刃刺殺劉紹松左胸要害1刀，是其已認識乙○○所為已有殺人之意思，亦同以殺人之意思持刀刺向劉紹松，被告2人雖非事前就此謀議，但行為時以相互認識之意思參與（最高法院73年台上字第1886號判例參照），共同於持刀刺殺劉紹松時，彼此間有犯意聯絡及行為分擔甚明。至隨行之周祥、郭玟宏及邱俊文3人原與被告丙○○、乙○○2人共同毀損甲○○家之物品，並參與毆打甲○○及劉紹松而已，待劉紹松脫困後始在馬路上被乙○○、丙○○刺殺斃命，周祥、邱俊文、郭玟宏3人事前既未同謀，臨事又未參與持刀動手刺殺劉紹松，故尚無證據足認周祥等3人有共同殺人之犯行。況查，劉紹松原在屋內2樓，若被告丙○○、乙○○2人與周祥等3人事先有謀議殺害劉紹松，自必上樓搜尋劉紹松，而劉紹松係聽聞丁○○喊救命，始奔出屋外，故被告丙○○、乙○○2人應係當場共同臨時起意殺人甚明，至為灼然。綜上所述，本件事證明確被告丙○○、乙○○殺人犯行，均洵堪認定。
參、論罪科刑及撤銷改判:
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
（一）共同正犯被告丙○○、乙○○2人行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，應以修正後之規定較有利被告。
（二）累犯又修正施行之刑法第47條，雖刪除過失再犯成立累犯之規定，限於故意再犯始成立累犯，比較新舊法，應以新法對被告丙○○較為有利（最高法院96年台上字第5510號、4901號判決參照）。
（三）自首關於自首部分：被告乙○○行為時刑法第62條前段規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」；被告行為後該條修正為「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，修正前係「必」減輕其刑，修正後係「得」減輕其刑，比較新舊法結果，以被告行為時即修正前之刑法規定較為有利。
（四）綜上，依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被告2人較為有利，故上開之規定，依刑法第2條第1項前段之規定，均適用行為時即修正前刑法之規定予以論處。
（五）褫奪公權刑法文於95年7月1日修正公布施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。至褫奪公權、沒收等從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律宣告之（最高法院97年度台上字第727號判決參照），故被告2人之褫奪公權應依修正前刑法規定論處。
二、核被告丙○○、乙○○共同殺害劉紹松之行為，係犯刑法第
271條第1項之殺人罪。被告丙○○、乙○○2人就上開殺人犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條而論以共同正犯。又被告丙○○於79年間，因犯賭博罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑8月，再經本院駁回其上訴確定，嗣減刑為有期徒刑4月，於80年7月29日易科罰金執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可考，茲於5年內再犯有期徒刑以上之殺人罪，應依修正前刑法第47條累犯規定，就法定刑有期徒刑部分加重其刑，法定刑死刑及無期徒刑部分依法不得加重。被告乙○○於警方發覺其犯罪前，出面說明劉紹松被其刺殺而願接受裁判，為警員李金源、田慶豐證述明確（偵卷34頁及62頁），合於自首要件，應依修正前刑法第62條前段規定減輕其刑。
三、本件檢察官認被告乙○○涉有傷害劉紹松，及過失致劉紹松於死，而過失致人於死之行為，為傷害行為所吸收，不另論罪，而以刑法第276條第1項、刑法第277條第1項之罪名起訴（見84年度偵續字第21號起訴書），惟本院審理結果認被告乙○○亦有殺害劉紹松之故意，而法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得依證據認定事實，適用法律。起訴書上所指罪名，對於審判上無拘束之效力，衹須事實同一，即可將檢察官所認定之罪名變更，而事實同一，亦非指全部事實均須一致，衹須基本事實相同，即無礙其犯罪事實之同一性。
觀諸本件起訴書所載「乙○○亟欲脫身，但甲○○緊抓其外衣不放， 林某 遂以金蟬脫殼之方式除掉外衣以求脫身，甲○○於拉扯中用手持尖刀刺向林某，林某應注意勿傷及在旁之劉紹松，且依當時情形，又無不能注意之情形，竟疏未注意，於匆忙中以手推開甲○○之突刺，但因用力過猛而甲○○力弱，故刀向突變，刺入劉紹松之左胸部，致其左胸部刺創而亡」等詞，檢察官起訴事實已敘明被害人劉紹松因被告過失行為侵害而死亡，其與故意殺人之侵害行為之基本事實之內容並無不同，僅犯意有別，因此仍屬基本事實同一，檢察官就被告乙○○置劉紹松死亡部分，認係犯刑法第276條第
1項之過失致死罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。原審認被告丙○○犯殺人未遂罪，被告乙○○犯傷害罪，論罪科刑，固非無見。惟（一）被害人劉紹松係遭被告乙○○在右胸連刺2刀，繼由丙○○其左胸刺1刀，原審判決認劉紹松之死係丙○○刺其右胸2刀，再由乙○○與持刀之甲○○拉扯中，不慎推開時，甲○○因此刀向突變，始刺入在旁之劉紹松左胸部1刀，事實認定已有未合；而丙○○與乙○○就殺人犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應屬共同正犯，原審認係被告丙○○單獨起意，且僅止殺人未遂予以減輕其刑，復認被告乙○○係緊急避難所為，難負過失致人於死罪責，因檢察官認此部分與乙○○傷害部分具有吸收之一罪關係，不另為無罪之諭知，亦有未洽。（二）又被告乙○○於警局未發覺其犯罪前，主動出面說明當日案發經過，並願接受裁判，雖其後否認故意殺人，當係被告防禦權之行使，應認已符合自首要件。原審就此未認定自首，亦有未當。（三）按測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，始得賦予證據能力，業經詳述如前。原審未詳就此翔實審酌上開測謊報告有無具基本形式要件，即遽以該測謊結果為認定犯罪事實之主要依據，亦難認適法。被告丙○○、乙○○2人上訴均否認殺人，均無理由，檢察官上訴意旨以原判決未論處被告2人殺人罪刑而有不當等情，則有理由，且原判決亦有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於丙○○殺人暨定應執行刑及乙○○傷害罪部分撤銷改判。審酌被告丙○○僅因催討房租問題，糾集友人包括被告乙○○等人前往尋釁，眾目昭彰恃強闖入，進而搗毀物品，並持刀械傷害甲○○，嗣並對聞聲欲前來救援甲○○之被害人劉紹松圍毆，而因劉紹松年輕體強，立予反擊博鬥眾人，被告乙○○與丙○○為擺脫劉紹松之纏鬥，竟頓萌殺機，憤而行兇，被告2人先後持刀共刺死者胸部
3刀，其用力狠猛，深及被害人胸腔造成大量積血死亡，足見2人惡性匪淺，且犯後卸責飾詞，量刑本不宜從輕，惟念被告丙○○已民事賠償告訴人50萬元，並給付死者之弟劉紹賢4萬5千元，此各有收據紙在卷可證（更五卷307頁、30
8頁），被告乙○○於犯罪時，甫滿18歲，又出面自首及本件水果兇刀係由甲○○拿出，被告丙○○、乙○○2人前往案發現場時均未攜帶足以認定預謀殺人之刀械，而係臨時起意殺人及其等危害社會治安程度等情，分別對被告丙○○量處有期徒刑13年，被告乙○○量處有期徒刑12年，又被告2人並認其殺人殘害人命、危害社會治安程度之犯罪性質，有褫奪公權之必要，併俱依修正前刑法第37條之規定予宣告褫奪公權各8年。又按中華民國96年罪犯減刑條例業經00年0月00日生效施行，被告乙○○上開犯罪行為在96年4月24日之前，符合該條例第6條自首減刑條件，爰再依該條例第2條第1項第3款規定，就宣告刑及褫奪公權部分均予再遞減其宣告刑2分之1。扣案之兇刀1把，甲○○所有，故不另為宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第271條第1項、修正前刑法第28條、第47條、第62條前段、第37條第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國97年5月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月30日
書記官吳福連附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。